Bibob en vastgoed: gemeente Utrecht plaveit de weg

Bibob en vastgoed is geen eenvoudige combinatie. Het toch al specialistische Bibob-instrument dient immers in een geheel andere context te worden toegepast dan bij vergunningen. Een context waarbij kennis van het verbintenissen- en/of goederenrecht is vereist en dat is niet de tweede natuur van de meeste Bibob-ambtenaren. De gemeente Utrecht heeft echter bewezen dat de Wet Bibob ook bij vastgoedtransacties de overheid een krachtig instrument biedt om te voorkomen dat het strafbare feiten faciliteert. Na een Bibob-onderzoek ontbond de gemeente een huurovereenkomst die betrekking had op de grond waarop prostitutiezone het nieuwe Zandpad zou worden ontwikkeld. Het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden heeft vorige week geoordeeld dat de gemeente de overeenkomst terecht had ontbonden. De uitspraak van het hof bevat meerdere interessante elementen waarop wij hieronder ingaan. Eerst bespreken wij kort de zaak zelf.

ZANDPAD

De gemeente Utrecht wilde een raamprostitutiezone laten ontwikkelen en was daartoe op zoek naar een investeerder die een locatie zou huren van de gemeente, op deze locatie werkruimtes voor prostitutie zou bouwen en die ruimtes zou verhuren, dan wel zelf zou exploiteren. De gemeente sloot, zo blijkt uit nieuwsberichten, een overeenkomst met Beja Accommodaties (hierna: betrokkene). Die overeenkomst bevatte een Bibob-clausule op grond waarvan de gemeente de overeenkomst kon ontbinden. Deze clausule is in de eerste plaats uiteraard noodzakelijk om tot ontbinding over te gaan, maar biedt ook een grondslag voor het aanvragen van het advies bij het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB). Artikel 5a van de Wet Bibob bepaalt immers, kort gezegd, dat het LBB om advies kan worden gevraagd voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst of daarna, mits in de overeenkomst een dergelijke clausule is opgenomen.

Bijzonder aan de Utrechtse clausule is dat daarin is bepaald dat de gemeente de overeenkomst kan ontbinden bij tenminste een mindere mate van gevaar. Doorgewinterde Bibob-medewerkers zullen in de vergunningensfeer gewend zijn om de vergunning alleen te weigeren of in te trekken bij een ernstig gevaar conclusie. Nu de onderhandelende partijen bij een vastgoedtransactie contractsvrijheid hebben, kunnen zij echter samen afspreken wat de inhoud van de overeenkomst is en dus ook bepalen dat die overeenkomst ingeval van een andere conclusie over het gevaar kan worden ontbonden. De rechter zal vervolgens wel toetsen of het inroepen van die bepaling niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Een gemeente zal derhalve niet zomaar een overeenkomst kunnen ontbinden bij een mindere mate van gevaar.

De door de gemeente gebruikte clausule was overigens ontleend aan het voorbeeld dat is opgenomen in de handreiking Bibob en vastgoed van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB). Het feit dat de Utrecht in het gelijk is gesteld, duidt erop dat dit onderdeel van deze clausule de toets van de rechter kan doorstaan.

ADVIES, BESLISSING EN UITSPRAAK HOF

Uit het advies bleek dat de betrokkene in een zakelijk samenwerkingsverband stond tot een derde die voor 21 strafbare feiten was veroordeeld. De veroordelingen hadden alle betrekking op ernstige geweldsdelicten die structureel en langdurig waren gepleegd met vrijwel alleen vrouwelijke slachtoffers. Op grond van deze feiten kwam het LBB tot de conclusie dat er een ernstig gevaar bestond dat de onroerende zaak gebruikt zou worden om strafbare feiten te plegen (artikel 9, derde lid onder b. van de Wet Bibob). Het zakelijk samenwerkingsverband tussen de betrokkene en de derde bestond uit een aantal elementen, zo blijkt uit de uitspraak van het hof. De derde:

  • was als adviseur verbonden aan de betrokkene;

  • was aanwezig bij alle van belang zijnde besprekingen en onderhandelingen met de gemeente;

  • had een veelomvattend takenpakket;

  • was betrokken bij communicatie met externe partijen, waaronder beoogde exploitanten en dames die als ZZP-er een raam zouden huren van de betrokkene en zelfstandig zouden exploiteren.

Uit het feit dat de prostitutiebranche een kwetsbare is, leidde het LBB voldoende samenhang af tussen de door de derde gepleegde feiten en het gebruik van de grond als prostitutievoorziening. Het advies van het LBB was voor de gemeente reden om de huurovereenkomst te ontbinden. Het hof oordeelde vorige week dat de gemeente met recht een beroep had gedaan op de ontbindingsgrond.

CIVIELE RECHTER VOLGT BESTUURSRECHTER

Dit is de eerste Bibob en vastgoed zaak die aan de rechter is voorgelegd, in eerste instantie als kort geding bij de Rechtbank Midden Nederland en nu als hoger beroep bij het hof. Vooraf bestond de vraag of de civiele rechter de inmiddels uitgebreide jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zou volgen. Dat blijkt het geval. Het hof:

  • neemt de door de Afdeling gebruikte definitie van het zakelijk samenwerkingsverband over (zakelijke relatie gericht op samenwerking met een zeker duurzaam of structureel karakter);

  • herhaalt dat voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband niet ook een van de andere relaties (geven van leiding, zeggenschap of vermogensverschaffing) noodzakelijk is;

  • herhaalt dat voor het bestaan van het zakelijk samenwerkingsverband niet relevant is of de betrokkene al dan niet kennis had van het strafrechtelijk verleden van de derde en het evenmin relevant is dat er geen schijnconstructie was beoogd;

  • herhaalt dat de gemeente in beginsel van het LBB advies mag uitgaan, maar uiteraard nog wel een vergewisplicht heeft.

VERBROKEN ZAKELIJK SAMENWEKINGSVERBAND

De uitspraak bevat een interessante (en nieuwe) passage over het verbroken zakelijk samenwerkingsverband. Zie voor meer informatie over dit thema onze eerdere bijdrage.  De betrokkene had betoogd dat het zakelijk samenwerkingsverband ten tijde van de ontbinding van de overeenkomst inmiddels was verbroken. Los van het feit dat het hof de betrokkene daarin niet volgde, merkte het op dat het feit dat er geen actuele samenwerking meer zou zijn geweest niet van doorslaggevend belang is, nu ook samenwerkingsverbanden uit het verleden bij de beoordeling kunnen worden betrokken. Deze passage is een eerste bevestiging in de rechtspraak van onze visie op het gebruik van het verbroken zakelijk samenwerkingsverband (zie punt 3 onder kopje scenario’s in onze eerdere bijdrage). Gelet op de formulering van de wettekst en de parlementaire geschiedenis zijn wij van mening dat het verleden van de derde in beginsel kan worden meegewogen, indien de relatie gedurende de procedure wordt verbroken. De wetgever heeft immers beoogd de bewijspositie van het bestuur in dergelijke gevallen te vereenvoudigen en geeft de betrokkene dan het nadeel van de twijfel.

SAMENHANG

Een laatste interessant aspect van de uitspraak betreft de eis van samenhang. Deze discussie is springlevend, nadat kamerlid mevrouw Kuiken vragen heeft gesteld aan de minister over een wonderlijke uitspraak van de Afdeling. Kort gezegd houdt dit criterium in zijn algemeenheid in dat bij het bepalen van het gevaar op de b-grond bij vergunningen (het gevaar dat de vergunning wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen) samenhang moet zijn tussen de activiteiten van die vergunning en de strafbare feiten die bij de beoordeling worden betrokken (artikel 3, derde lid onder a. van de Wet Bibob). Met andere woorden: het strafbare feit kan alleen worden meegewogen, indien de vergunning dat feit kan faciliteren.

De Wet Bibob stelt een dergelijke eis van samenhang naar onze mening niet bij vastgoedtransacties. Volgens artikel 9, derde lid onder b. (de b-grond bij vastgoed) gaat het om feiten die “in of met de onroerende zaak” kunnen worden gepleegd. Die formulering maakt dat vrijwel alle feiten bij de beoordeling kunnen worden betrokken. Vrijwel ieder strafbaar feit kan immers in of met een onroerende zaak worden gepleegd. De parlementaire geschiedenis stelt evenmin beperkingen aan het soort feiten dat relevant is.

Wij merken op dat zou kunnen worden betoogd dat het samenhangcriterium wel geldt bij vastgoed. Volgens het vierde lid van artikel 9 zijn de bepalingen die regelen hoe de mate van gevaar bij vergunningen tot stand komt (artikel 3, tweede tot en met het vijfde en het achtste lid) namelijk van overeenkomstige toepassing bij het vaststellen van het gevaar bij vastgoedtransacties. De formulering van het samenhangcriterium in het derde lid (strafbare feiten die overeenkomen of samenhangen met de activiteiten van de beschikking) is echter te specifiek op vergunningen gericht om zonder meer van overeenkomstige toepassing verklaard te kunnen worden op vastgoed. Met veel goede wil en fantasie zou uit de schakelbepaling kunnen worden afgeleid dat aansluiting gezocht moet worden bij het beoogd gebruik van de onroerende zaak. Dat is overigens precies wat het LBB en het hof doen. Dat pakt in deze zaak goed uit, omdat dat beoogd gebruik duidelijk was en er geen discussie over kan bestaan dat geweldsmisdrijven gericht tegen vrouwen in de prostitutiebranche problematisch zijn.

Het is echter niet ondenkbaar dat zich in de toekomst minder evidente gevallen voordoen. Bijvoorbeeld omdat het gebruik van de onroerende zaak op voorhand niet vaststaat. In een dergelijk geval kunnen het LBB en de gemeente zich slechts baseren op het gegeven dat de feiten “in of met de onroerende zaak” moeten kunnen worden gepleegd.

Om deze discussie (en de grillige rechtspraak op dit punt) te vermijden, doen gemeenten er goed aan om het door middel van de Bibob-clausule mogelijk te maken dat een overeenkomst kan worden ontbonden, indien de betrokkene in relatie staat tot (ernstige) strafbare feiten die niet bij de Bibob-beoordeling worden betrokken.

TOT SLOT

De uitspraak van het hof biedt om twee redenen een gunstig toekomstperspectief voor de toepassing van Bibob bij vastgoedtransacties. Ten eerste verschaft de uitspraak duidelijkheid over het feit dat de civiele rechter de jurisprudentie van de Afdeling volgt. Dit houdt een toch al complexe procedure nog enigszins overzichtelijk. Ten tweede laat het zien dat het Bibob-instrument ook bij vastgoed succesvol kan worden toegepast. De gemeente Utrecht heeft daarmee de weg geplaveid voor andere gemeenten en hen daarmee een grote dienst bewezen.

 

RECHTSTREEKS BIBOB-TIPS EN JURISPRUDENTIE ONTVANGEN IN UW MAILBOX?

Meld u zich dan onderaan onze site aan. U ontvangt dan bovendien gratis een voorbeeld Bibob-besluit, met een modeltekst en meer dan tien handige tips