Vergissing Raad van State met grote gevolgen

In een gisteren gepubliceerde uitspraak is de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) op onverklaarbare wijze de fout in gegaan. Een fout met mogelijk grote gevolgen voor de toepassing van Wet Bibob bij omgevingsvergunningen bouw. De uitspraak bevat meerdere interessante aspecten, maar wij beperken ons in deze bijdrage tot één daarvan: de eis van samenhang op de b-grond.

B-grond en samenhang

Een vergunning kan op grond van de Wet Bibob onder meer worden geweigerd bij een ernstig gevaar dat die vergunning wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel, 3, eerste lid onder b. van de Wet Bibob). De mate van gevaar op deze zogenaamde b-grond wordt bepaald aan de hand van in het verleden gepleegde strafbare feiten, waarbij geldt dat het aantal van de strafbare feiten bepalend is voor de mate van gevaar. Des te vaker iemand in de fout is gegaan, des te groter is volgens de Wet Bibob het risico dat hij in de toekomst in herhaling vervalt. Van belang is uiteraard wel dat de strafbare feiten uit het verleden overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd. In het algemeen kan van voldoende samenhang worden uitgegaan als de vergunning de strafbare feiten kan faciliteren (Zie bijvoorbeeld deze uitspraak). Relevant voor deze zaak tenslotte is dat onder het begrip strafbaar feit in het kader van een Bibob beoordeling ook bestuurlijk beboetbare feiten worden verstaan (artikel 3, achtste lid Wet Bibob).

 

De zaak

Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda had een aanvraag om een omgevingsvergunning bouw geweigerd, onder meer omdat er uit het advies van het Landelijk Bureau Bibob bleek dat er sprake was van een ernstig gevaar op de b-grond. Daartoe stelde het college dat de betrokkene stelselmatig wet- en regelgeving had overtreden bij het bouwen van bouwwerken, zodat de vrees gerechtvaardigd was dat hij zich ook in dit geval niet aan de vergunning zou houden. Het college kwam daarmee op tegen het oordeel van de rechtbank dat strafbare feiten op grond van de Wet arbeidsvreemdelingen, de Wet Milieubeheer of het Asbestverwijderingsbesluit niet overeenkomen of samenhangen met de activiteiten waarvoor de omgevingsvergunning wordt aangevraagd. De Afdeling deelt het standpunt van het college echter niet en komt op basis van de wetsgeschiedenis (een amendement op grond waarvan de toenmalige bouwvergunning onder het bereik van de Wet Bibob is gebracht, zie Kamerstukken II, 2001-2002, 26883, nrs. 27 en 45) tot de conclusie dat het bij de b-grond niet gaat om het gevaar dat overtredingen worden gepleegd bij de bouwactiviteiten zelf, maar om het gevaar dat het bouwwerk wordt gebruikt voor criminele activiteiten. De eerder genoemde overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen, de Wet Milieubeheer en het Asbestverwijderingsbesluit kunnen naar het oordeel van de Afdeling dan ook niet worden meegewogen bij het beoordelen van het gevaar op de b-grond.  

 

Hoe ver reikt eis van samenhang?

De discussie over de eis van samenhang bij omgevingsvergunningen bouw is niet nieuw. Daarin ging het echter nooit over de vraag of bouwgerelateerde strafbare feiten met de vergunning samenhangen, dat is altijd als een gegeven beschouwd. Centraal stond steeds de vraag of ook strafbare feiten die betrekking hadden op het gebruik van het bouwwerk voldeden aan de eis van samenhang. De rechtbank Limburg meende bijvoorbeeld dat niet het geval was, omdat activiteiten waarvoor geen vergunning is vereist en waarop de Wet Bibob dus niet van toepassing is, zo onder de werkingssfeer van de Wet Bibob worden gebracht. Eerder dit jaar nam de Afdeling in een zaak van de gemeente Nijmegen echter een ander standpunt in en overwoog dat strafbare feiten die samenhangen met het beoogde gebruik van het bouwwerk wel degelijk bij de beoordeling mogen worden betrokken.

 

Vergissing

In de uitspraak van de gemeente Breda komt de Afdeling nu voor het eerst tot de conclusie dat bij bouwactiviteiten gepleegde strafbare feiten niet samenhangen en daarom niet bij de beoordeling van het gevaar kunnen worden betrokken. Dat is om meerdere redenen onbegrijpelijk.

Ten eerste is dit oordeel in strijd met de wettekst. Volgens artikel 3, derde lid onder a. worden die strafbare feiten bij de beoordeling betrokken die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd. De activiteit van de beschikking is bouwen, zodat uit de wettekst niet anders geconcludeerd kan worden dat feiten gepleegd de bouwactiviteiten in ieder geval samenhangen.

Ten tweede is het oordeel tegenstrijdig aan de hiervoor genoemde uitspraak van de gemeente Nijmegen, waarin de Afdeling overweegt: “Niet in geschil is dat de strafbare feiten waarvoor [wederpartij] is veroordeeld, niet zijn gepleegd bij activiteiten of overeenkomen met wat de aangevraagde omgevingsvergunning mogelijk maakt, te weten het bouwen van een schuur. Bij de beoordeling of deze feiten zijn gepleegd bij activiteiten die samenhangen met het bouwen van de schuur heeft het college naar het oordeel van de Afdeling ook het doel waarvoor de vergunning is aangevraagd, te weten het (beoogde) gebruik van de schuur, mogen betrekken.” Deze passage maakt duidelijk dat er wat betreft de Afdeling op dat moment geen enkele discussie was over de vraag of bij bouwactiviteiten gepleegde strafbare feiten bij de beoordeling mogen worden betrokken. Waarom de Afdeling nu tot een ander oordeel komt is niet duidelijk.

Ten derde is het oordeel in strijd met de bedoeling van de wetgever. Om onduidelijke redenen meent de Afdeling uit de tekst van een amendement en de reactie daarop van het kabinet te kunnen afleiden dat bij bouwactiviteiten gepleegde strafbare feiten niet samenhangen. Zelfs de meest welwillende lezer kan die beperking daarin niet ontdekken. De bedoeling van de wetgever kan echter wel worden afgeleid uit andere documenten uit de parlementaire geschiedenis. Specifiek bij omgevingsvergunningen heeft de wetgever het in artikel 2.20 van de Wabo bijvoorbeeld mogelijk gemaakt om onderzoek te verrichten naar meer (rechts)personen dan bij andere vergunningen. Het overwoog daartoe: “Veelvuldig is de aanvrager (om overigens bona fide redenen) slechts een kleine, in meerdere of mindere mate administratieve, schakel bij deze zaaksgebonden vergunning en ligt de feitelijke zeggenschap en daadwerkelijke invloed op de totstandkoming en het gebruik van het bouwwerk bij een ander. Minder bona fide personen kunnen een derde (de stroman) een aanvraag laten doen waardoor zij voor wat betreft het BIBOB-instrumentarium buiten schot blijven (…) In het licht hiervan wordt het noodzakelijk geacht niet alleen de toepassing van het BIBOB-instrumentarium mogelijk te maken op de feitelijke aanvrager maar ook op degene die op grond van feiten en omstandigheden redelijkerwijs met een aanvrager van de bouwvergunning gelijk kan worden gesteld” (Kamerstukken II 2003-2004, 29243, nr. 3, p. 4). Het is derhalve de bedoeling van de wetgever geweest om te voorkomen dat er strafbare feiten worden gepleegd bij zowel de totstandkoming als bij het gebruik van het bouwwerk.

Vervolg

Wij kunnen ons niet voorstellen dat dit de vaste lijn in de jurisprudentie wordt en gaan ervan uit dat de uitspraak een vergissing is. Het is daarom te hopen dat het Landelijk Bureau Bibob en gemeenten niet uit vrees voor schadeclaims hun werkwijze aanpassen en bij bouwactiviteiten gepleegde feiten nu niet meer bij de advisering en besluitvorming betrekken. Hoe dat ook doet het kabinet er goed aan om – in het kader van de op handen zijnde wetswijziging – zekerheidshalve nogmaals duidelijk te maken dat feiten die gepleegd zijn in het kader van de bouw wel degelijk bij de beoordeling van het gevaar kunnen worden betrokken. Indien de Afdeling toch in het meest recente standpunt volhardt, zijn gemeenten anders immers gehouden om omgevingsvergunningen bouw te verstrekken aan personen van wie bekend is dat ze structureel en op grote schaal strafbare feiten plegen in het kader van de bouwactiviteiten. Aangezien het juist de bedoeling is van de Wet Bibob om te voorkomen dat de overheid strafbare feiten faciliteert, is dat idee onaanvaardbaar.

RECHTSTREEKS BIBOB-TIPS EN JURISPRUDENTIE ONTVANGEN IN UW MAILBOX?

Meld u zich dan onderaan onze site aan. U ontvangt dan bovendien gratis een voorbeeld Bibob-besluit, met een modeltekst en meer dan tien handige tips