In juli dit jaar is het precies tien jaar geleden dat vastgoedtransacties door middel van de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob onder het bereik van de Wet Bibob zijn gebracht. Sindsdien is de wet meermaals gewijzigd en zijn de types vastgoedtransacties die onder het bereik van de wet vallen herhaaldelijk verruimd, meest recentelijk op 1 oktober 2022. Ondanks het jubileum en de wetswijzigingen, merken wij in de praktijk dat het Bibob-instrument bij vastgoed nog altijd enigszins terughoudend wordt toegepast. Daaraan kunnen meerdere redenen ten grondslag liggen. Allereerst kan de complexiteit van het inpassen van het min of meer bestuursrechtelijke Bibob-instrument in een civielrechtelijke rechtsverhouding hier een rol in spelen. Daarnaast zijn er ook oorzaken van meer organisatorische aard. Bibob en vastgoed is geen natuurlijke combinatie, zoals dat wel bij een aantal vergunningen het geval is. De Bibob-adviseur is doorgaans werkzaam binnen de afdeling veiligheid of vergunningen en staat daarmee vaak ver af van de gemeentelijke vastgoedafdeling.
Om gemeenten wat handvaten te bieden voor de praktijk, zullen wij de komende tijd in een serie artikelen ingaan op de belangrijkste aspecten van Bibob bij vastgoedtransacties. In deze eerste bijdrage zullen wij ingaan op de vraag welke instanties bevoegd zijn om een Bibob-onderzoek te verrichten, wat precies valt onder de definitie van een vastgoedtransactie en op welke momenten het Bibob-onderzoek kan worden uitgevoerd.
Welke instanties mogen de Wet Bibob bij vastgoedtransacties toepassen?
Blijkens artikel 5a kan de Wet Bibob in het kader van vastgoedtransacties worden toegepast door rechtspersonen met een overheidstaak. Hiermee wordt echter niet gedoeld op alle rechtspersonen die een wettelijke taak uitvoeren en gefinancierd worden met publiek geld. In artikel 1, eerste lid van de Wet Bibob is limitatief opgesomd welke instanties worden aangemerkt als rechtspersoon met een overheidstaak. Dit zijn de Staat, provincies, gemeenten, waterschappen, gemeenschappelijke regelingen,[1] de politie en openbare lichamen voor beroep en bedrijf dan wel andere openbare lichamen als bedoeld in artikel 134 van de Grondwet (bijvoorbeeld de Nederlandse Orde van Advocaten). Daarnaast heeft de regering op basis van artikel 1, tweede lid van de Wet Bibob bij algemene maatregel van bestuur nog een limitatief aantal andere zelfstandige bestuursorganen aangewezen als rechtspersoon met een overheidstaak. Daaronder vallen bijvoorbeeld de Autoriteit Financiële Markten (AFM), de Nederlandse Zorgautoriteit (Nza) en de Sociale Verzekeringsbank (SVB).
Valt een instantie niet onder één van de hiervoor genoemde categorieën dan is zij niet bevoegd om de wet toe te passen. Dat geldt bijvoorbeeld voor een rechtspersoon waarvan een overheidsinstantie aandeelhouder is, zoals het Havenbedrijf Rotterdam, waarvan de aandelen worden gehouden door de Staat en door de gemeente Rotterdam. Het lijkt voor de hand te liggen dat een dergelijke instantie bevoegd zou zijn het Bibob-instrument te toe te passen, maar vanwege het limitatieve karakter van de definitie van rechtspersoon met overheidstaak is dat naar onze mening niet het geval.
Tot slot merken wij op dat de rechtspersoon met een overheidstaak alleen bevoegd is om de wet toe te passen ten aanzien van een vastgoedtransactie waarbij zij zelf partij is. Een gemeente kan via de Wet Bibob dan ook niet voorkomen dat een crimineel op haar grondgebied vastgoed verwerft van een andere private derde.
Wat is een vastgoedtransactie?
Om de Wet Bibob toe te kunnen passen, moet verder sprake zijn van een vastgoedtransactie in de zin van de Wet Bibob. Men denkt dan al snel aan de aan- of verkoop van grond of panden. Een vastgoedtransactie in de zin van de Wet Bibob omvat echter meer. De wetgever heeft een vastgoedtransactie in de Wet Bibob gedefinieerd als een overeenkomst of een andere rechtshandeling met betrekking tot een onroerende zaak met als doel één van de categorieën genoemd in artikel 1, eerste lid van de Wet Bibob. Wij lichten de meest voorkomende categorieën vastgoedtransacties hieronder kort toe.
Verwerven of vervreemden van het recht op eigendom
Om het eigendom van een onroerende zaak over te dragen moet (onder meer) sprake zijn van een geldige titel, zoals een koopovereenkomst. Daarnaast is ook een geldige levering vereist, bestaande uit de inschrijving in het Kadaster van een tussen partijen opgemaakte notariële akte.[2] Beide vereisten kwalificeren onzes inziens als vastgoedtransactie in de zin van de Wet Bibob. In de praktijk zal het in de rede liggen om uit te gaan van de koopovereenkomst als grondslag voor het Bibob-onderzoek.
Vestigen, vervreemden of wijzigen van een zakelijk recht
Voor het vestigen van een zakelijk recht gelden ingevolge artikel 3:98 BW dezelfde eisen als voor eigendomsoverdracht.[3] Er is ook in dit geval onder meer een titel en een vestigingshandeling vereist. Voorbeelden van zakelijke rechten zijn het erfpachtrecht en het recht van opstal. Bij erfpacht gaat het eigendom van de onroerende zaak niet over op een andere partij, maar verkrijgt deze partij wel het recht om de onroerende zaak te houden en gebruiken. Het recht van opstal is het recht om in, op of boven een onroerende zaak van een ander onder meer gebouwen of werken in eigendom te hebben of te verkrijgen. De vastgoedtransactie is in geval van het vestigen van een zakelijk recht in ieder geval de titel, zoals de erfpacht- of opstalovereenkomst.
Huur of verhuur
Huur- en verhuurovereenkomsten vallen eveneens onder het bereik van de Wet Bibob. De gemeente kan de wet toepassen in geval zij als verhuurder optreedt, maar ook wanneer zij zelf wil gaan huren. Onder deze categorie valt ook de zogeheten indeplaatsstelling. Treedt de gemeente op als verhuurder van een pand en krijgt zij van een huurder het verzoek om een andere partij in de plaats te stellen, dan kan zij de nieuw voorgestelde huurder onderwerpen aan een Bibob-onderzoek, door met de oude en de nieuwe huurder een indeplaatsstellingsovereenkomst aan te gaan.[4] Deze overeenkomst valt onder het bereik van de Wet Bibob, nu daarbij sprake is van een overeenkomst met als doel het tot stand brengen van een huurrelatie.
Toestemming voor vervreemding van erfpacht of opstal
Naast de vestiging of vervreemding van een zakelijk recht zelf, is de Wet Bibob ook van toepassing op het geven van toestemming voor vervreemding van de eerder genoemde zakelijke rechten erfpacht en opstal. Artikel 5:91 van het Burgerlijk Wetboek stelt dat in de vestigingsakte kan worden bepaald dat de erfpachter het recht van erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar mag overdragen. Heeft de gemeente grond uitgegeven in erfpacht aan partij A, en wil deze het recht van erfpacht overdragen aan partij B, dan dient de erfpachter in het geval zo’n bepaling is bedongen hier toestemming voor te vragen bij de gemeente. De gemeente kan vervolgens toetsen of de beoogde erfpachter (partij B) wel integer is. Naargelang de uitkomst van het Bibob-onderzoek kan zij vervolgens besluiten of zij toestemming verleent voor de overdracht van het erfpachtrecht.
Overige categorieën
Tot slot noemt de wet nog een aantal andere categorieën vastgoedtransacties die wij hier niet allemaal uitgebreid zullen bespreken. Zo kan een gemeente de Wet Bibob toepassen, indien zij deel wil nemen (of haar deelname wil beëindigen) aan een rechtsvorm die onroerend goed in eigendom heeft, verhuurt of hier een zakelijk recht op heeft.[5] Ook kunnen gemeenten de wet sinds 1 oktober 2022 toepassen op toekomstige verkrijgers van vastgoed, indien zij via een kettingbeding worden verplicht om de gemeente om toestemming te vragen voor vervreemding van de onroerende zaak. Hiermee wordt voorkomen dat de gemeente vastgoed verkoopt aan een integere partij, die het pand vervolgens meteen doorverkoopt aan een criminele derde.
Wanneer kan de Wet Bibob worden toegepast?
Er zijn twee fases waarin een Bibob-onderzoek naar een vastgoedtransactie kan worden verricht: (i) voorafgaand aan het nemen van een beslissing over het aangaan van een vastgoedtransactie, en (ii) na het aangaan van de vastgoedtransactie, zo blijkt uit artikel 5a van de wet. Het onderzoek kan dus zowel voorafgaand aan het sluiten van bijvoorbeeld de koop- of huurovereenkomst plaatsvinden, als hierna. Beide fases kennen hun eigen voorwaarden en beperkingen, die door gemeenten in acht dienen te worden genomen, alvorens een Bibob-onderzoek kan worden verricht. Voor het verrichten van onderzoek ná het aangaan van de vastgoedtransactie is het essentieel dat de gemeente een opschortende of ontbindende voorwaarde in de overeenkomst heeft opgenomen, dan wel heeft bedongen dat de rechtshandeling kan worden beëindigd. Het is daarom van belang dat gemeenten zich er goed bewust van zijn wanneer de overeenkomst of rechtshandeling tot stand komt.
Het moment van totstandkoming van de vastgoedtransactie is echter niet altijd pas het moment dat de betreffende overeenkomst daadwerkelijk wordt ondertekend. Indien partijen op alle essentiële punten van bijvoorbeeld een huurconstructie al overeenstemming hebben bereikt, kan de overeenkomst al tot stand zijn gekomen voordat de handtekeningen definitief op papier worden gezet. Bevat de (concept) overeenkomst geen Bibob-clausule, dan bestaat er ook in z’n geval geen bevoegdheid om de Wet Bibob toe te passen. Wij raden Bibob-medewerkers daarom om hierover te overleggen met hun vastgoedcollega’s.
Tot slot
In deze bijdrage hebben wij stilgestaan bij drie basis elementen voor de toepassing van Bibob bij vastgoed: wie, wat en wanneer? Ten eerste moet sprake zijn van een rechtspersoon met een overheidstaak. Deze rechtspersoon met een overheidstaak moet vervolgens partij zijn bij een vastgoedtransactie als opgesomd in artikel 1, eerste lid van de Wet Bibob. Tot slot kan de rechtspersoon met de overheidstaak zowel voorafgaand aan het nemen van een beslissing over het aangaan van de vastgoedtransactie als na het sluiten van de vastgoedtransactie de Wet Bibob toepassen.
In volgende bijdragen zullen wij nader ingaan op de twee fases waarin Bibob-onderzoek kan worden verricht en focussen wij ons specifiek op de valkuilen, voorwaarden en beperkingen die de afzonderlijke fases met zich meebrengen.
De nieuwsbrief ontvangen?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan. U ontvangt dan een bericht als wij een nieuw artikel op onze website plaatsen.
Voetnoten
[1]
Het betreft hier de openbare lichamen als bedoeld in artikel 8, eerste lid WGR.
[2] Artikel 5:84 BW noemt als derde eis beschikkingsbevoegdheid, maar daar zal gezien de strekking van dit artikel geen nadere aandacht aan besteed worden.
[3] Dit heeft te gelden voor de zogeheten genotsrechten, waarop Bibob in de praktijk met name wordt toegepast.
[4] Mondt dit uit in een weigering tot het verlenen van medewerking hieraan door de gemeente, kan de huurder in gevallen een machtiging vorderen bij de kantonrechter. Daarover meer in een volgende bijdrage.
[5] Daaronder valt ingevolge de wettelijke bepaling naast deelname of beëindiging van deelname ook iedere vorm van vermeerdering of vermindering van deelname.