In het kort
- Op grond van de Wet Bibob kan een vergunning worden geweigerd of ingetrokken, indien ter verkrijging of behoud daarvan een strafbaar feit is gepleegd.
- Wanneer de betrokkenheid van een persoon bij een onderneming wordt verhuld, wordt een onjuiste voorstelling van zaken gegeven.
- Dit kan kwalificeren als oplichting (artikel 326 Sr), een strafbaar feit dat (vermoedelijk) is gepleegd ter verkrijging of behoud van de vergunning.
Inleiding
Uit een recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland blijkt dat een schijnconstructie kan kwalificeren als oplichting en een vergunning om die reden kan worden ingetrokken.
Op grond van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen (aangevraagde) vergunningen weigeren of intrekken indien ter verkrijging of behoud daarvan vermoedelijk een strafbaar feit is gepleegd (artikel, zesde lid Wet Bibob). In de praktijk gaat het doorgaans om het foutief invullen van de Bibob-vragenlijst, hetgeen een vermoeden van valsheid in geschrifte kan opleveren (zie ons eerdere artikel over dit onderwerp). Artikel 3, zesde lid Wet Bibob beoogt mede de volledigheid en de integriteit van het onderzoek naar de reguliere weigerings- en intrekkingsgronden[1] te waarborgen. Onthoudt de betrokkene het bestuursorgaan belangrijke gegevens, dan kan dit er immers toe leiden dat het Bibob-onderzoek ten onrechte wordt beëindigd en de vergunning eveneens ten onrechte wordt verleend.
Schijnconstructies
Het komt in Bibob-zaken echter nogal eens voor dat de ingediende stukken op zichzelf kloppen, maar dat een stroman een ander buiten beeld houdt, terwijl die ander het feitelijk voor het zeggen heeft binnen de onderneming. De stroman vult dan namens de onderneming de Bibob-vragenlijst in, verklaart naar waarheid dat hij geen strafrechtelijk verleden heeft en verstrekt documenten die (in ieder geval formeel) waarheidsgetrouw zijn. Bijvoorbeeld een aandeelhoudersregister waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk aandeelhouder is van de betrokkene. De papieren werkelijkheid klopt in zo’n geval, maar hiermee wordt wel getracht een derde (met strafrechtelijk verleden) die feitelijk betrokken is bij de onderneming buiten het zicht van het bestuursorgaan en buiten de Bibob-beoordeling te houden. Valsheid in geschrifte is dan moeilijk te onderbouwen. Deze situatie ondermijnt echter wel de essentie van het Bibob-instrument; de persoon die buiten beeld wordt gehouden had zelf geen vergunning gekregen en vormt een integriteitsrisico voor het bestuursorgaan.
Oplichting
Onder deze omstandigheden zou sprake kunnen zijn van oplichting (artikel 326 sr). De essentie daarvan is dat door de inzet van één of meerdere oplichtingsmiddelen een ander (het bestuursorgaan in dit geval) wordt bewogen tot afgifte van een goed (de vergunning) met het doel om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen. Oplichtingsmiddelen zijn onder meer listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels, zo blijkt uit het archaïsche geformuleerde artikel 326 sr. Bij listige kunstgrepen gaat het om meerdere misleidende feitelijke handelingen die een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Bij een samenweefsel van verdichtsels betreft het meerdere gesproken en/of geschreven uitingen die bij een ander een onjuiste voorstelling van zaken in het leven kunnen roepen. Uit strafrechtelijke jurisprudentie blijkt dat het gebruik van een schijnconstructie onder deze noemers kan vallen (r.o. 5.4.2)
Uitspraak rechtbank Midden-Nederland
Hoewel in Bibob-zaken regelmatig schijnconstructies voorkomen, bestaat voor zover wij weten amper jurisprudentie waarin de rechter expliciet over deze kwestie oordeelde.[2] De rechtbank Midden-Nederland bracht daar recent verandering in en overwoog dat een schijnconstructie kwalificeert als oplichting (r.o. 46):
De rechtbank is van oordeel dat eiseres door de wijze waarop zij haar onderneming heeft gestructureerd en de omgevingsvergunning heeft aangevraagd, heeft beoogd om de betrokkenheid van [D] te verhullen. Eiseres heeft daarmee een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Verweerder heeft dat handelen van eiseres mogen kwalificeren als oplichting. Daarnaast heeft eiseres niet voldaan aan haar meldplicht van de aandelentransactie. Daarmee heeft eiseres ter verkrijging of ter behoud van haar vergunning strafbare feiten gepleegd. Indien de betrokkenheid van en het zakelijk samenwerkingsverband met [D] , bekend was geweest, had verweerder, zoals is toegelicht, waarschijnlijk aan eiseres geen vergunning verleend vanwege tegen [D] bestaande Bibob-bezwaren.
De rechtbank maakt niet al te veel woorden vuil aan deze kwestie; zij toetst bijvoorbeeld niet aan de bestanddelen uit de delictsomschrijving. Dat komt waarschijnlijk, omdat het feit in de bestuursrechtelijke Bibob-procedure niet in strafrechtelijke zin bewezen hoeft te worden; een (ernstig) vermoeden van betrokkenheid bij dat strafbare feit volstaat.[3] Hoewel de bestuursrechter terughoudend toetst met betrekking tot de vraag of sprake is van een strafbaar feit, geldt dat niet voor de vraag of sprake is van een schijnconstructie. Die conclusie mag niet te lichtvaardig worden aangenomen en dient zorgvuldig te worden onderbouwd. Voor de omstandigheden op basis waarvan in deze zaak een schijnconstructie werd aangenomen, verwijzen wij naar de uitspraak.
Tot slot
Uit de uitspraak blijkt ook dat ter verkrijging van de vergunning nog een ander strafbaar feit is gepleegd dat niet zo vaak voorkomt in Bibob-procedures, namelijk het niet voldoen de meldingsplicht van artikel 2.25 Wabo, hetgeen strafbaar is gesteld in de Wet op de economische delicten. Wij gaan daar in een volgende bijdrage op in.
De nieuwsbrief ontvangen?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan.
[1] Ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid Wet Bibob.
[2] Hoewel dit in Rb. Zeeland-West-Brabant 13 juli 2021, ECLI:NL:RBZWB:2021:3571, r.o. 9.2. en 9.3 wel wat implicieter wordt aangenomen.
[3] ABRS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:350, r.o. 9.1.