Onlangs wijdden wij een bijdrage aan de ‘2 februari 2022-uitspraken’ van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State, waarin we ingingen op de genuanceerde evenredigheidsbeoordeling voor Bibob-besluiten. Met name inzake de evenredigheid van intrekkingen op grond van artikel 4, eerste lid, Wet Bibob – de weigering om het Bibob-vragenformulier in te vullen – zijn de afgelopen maanden twee interessante uitspraken gewezen. In beide gevallen oordeelde de rechter op basis van een sterk gelijkende redenering dat intrekking op grond van dit artikel niet evenredig was in verhouding tot de nadelige gevolgen voor de betrokkene. Deze benadering lijkt een direct gevolg van de 2 februari-uitspraken. De Afdeling ging in een uitspraak eind 2021 immers nog eenvoudig voorbij aan een beroep op het evenredigheidsbeginsel, alleen al omdat op grond van artikel 4 een ernstig gevaar bestond.[1]
De twee recente uitspraken bieden reden tot zorg, omdat zij de intrekkingsgrond van artikel 4 van de Wet Bibob lijken uit te hollen. In deze bijdrage bespreken wij de uitspraken en zetten de (mogelijke) gevolgen op een rij.
Artikel 4 Wet Bibob
De intrekkingsgrond van artikel 4, eerste lid Wet Bibob is van toepassing, indien een betrokkene weigert om Bibob-gegevens aan te leveren bij het bestuursorgaan, ingeval het onderzoek betrekking heeft op een reeds verleende vergunning. Het niet beantwoorden van vragen op het Bibob-formulier, dan wel het niet aanleveren van voor de beoordeling noodzakelijke bescheiden, wordt door de wetgever gelijkgesteld aan een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob. De wetgever heeft met deze intrekkingsgrond een sanctioneringsmogelijkheid in het leven geroepen voor betrokkenen die geen belang hebben bij het invullen van het Bibob-formulier.[2] Zij kunnen door medewerking te verlenen aan het Bibob-onderzoek immers alleen maar in een nadeligere positie komen te verkeren, waarbij verlies van de vergunning tot de mogelijkheden behoort. Artikel 4 van de Wet Bibob is daarmee de evenknie van artikel 4:5 van de Awb, op grond waarvan een aanvraag buiten behandeling kan worden gelaten, indien onvoldoende gegevens worden verstrekt.
Indien de betrokkene weigert om de gegevens die noodzakelijk zijn voor het verrichten van het eigen Bibob-onderzoek te verstrekken, ontstaat in de ogen van de wetgever automatisch een ernstig gevaar dat een vergunning zal worden misbruikt voor criminele doeleinden. Een uitzondering hierop is, zo oordeelde de Afdeling, de situatie waarin de betrokkene geen enkel verwijt te maken valt dat hij de gevraagde stukken niet aanlevert.[3] Dat lijkt logisch, nu de bepaling spreekt over de weigering om een formulier als bedoeld in artikel 7a, vijfde lid, Wet Bibob (en de hierin verzochte bijlagen) volledig in te vullen. In het woord weigering zit immers opgesloten dat de betrokkene zelf heeft bijgedragen aan de omstandigheid dat het bestuursorgaan niet over de stukken beschikt.
De uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2022 [4]
De zaak leidend tot de uitspraak van 9 maart 2022 draaide om de vraag of het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Laarbeek revisievergunningen voor twee varkensbedrijven op rechtmatige wijze had ingetrokken. Het college had een OM-tip ontvangen en naar aanleiding hiervan besloten een Bibob-onderzoek op te starten. Nadat het de vergunninghouder tot driemaal toe tevergeefs had verzocht de Bibob-vragenlijst in te vullen, besloot het college de vergunningen in te trekken. Ook na het besluit heeft het de vergunninghouder nog meerdere malen in de gelegenheid gesteld om de formulier volledig in te vullen, maar ook toen verzuimde deze om alle financiële gegevens volledig aan te leveren. Deze gegevens zijn van belang, omdat hiermee de vermogensverschaffers geïdentificeerd kunnen worden. Eventuele antecedenten van de vermogensverschaffers wegen mee in de beoordeling van het gevaar. De betrokkene had het college dan ook belangrijke gegevens onthouden. Omdat zich hier geen situatie had voorgedaan waarin de vergunninghouder geen enkel verwijt viel te maken, oordeelde de Afdeling dat het college inderdaad bevoegd was de vergunning in te trekken.
Hoewel die bevoegdheid bestond, oordeelt de Afdeling dat het in het concrete geval onevenredig was om de revisievergunningen permanent in te trekken. De gevolgen hiervan zijn immers zeer zwaar voor de betrokkene, nu dit waarschijnlijk zal leiden tot een faillissement. Daarbij zou een intrekking van de vergunning er aan in de weg staan dat de betrokkene in aanmerking kwam voor een subsidie voor het beëindigen van haar bedrijf. Voorwaarde om aan die regeling deel te nemen is dat zij in bezit is van de vergunningen. Naast deze gevolgen laat de Afdeling expliciet meewegen dat over de aard en ernst van het geconstateerde gevaar geen informatie bekend is, nu het gevaar volgt uit het artikel 4 Wet Bibob. De Afdeling komt dan ook tot het oordeel dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom niet met een minder zware sanctie volstaan had kunnen worden, zoals een tijdelijke intrekking van een jaar.
Op zichzelf is de keuze voor een tijdelijke intrekking als alternatief al opmerkelijk. Het niet kunnen exploiteren van de onderneming voor een jaar kan immers net zo goed tot een faillissement leiden. Bovendien had de (ex-) vergunninghouder ook na de intrekking een nieuwe vergunning kunnen aanvragen, zodat een tijdelijke intrekking niet per definitie een minder vergaande maatregel is. In de literatuur wordt in dit kader verdedigd dat een tijdelijke intrekking juist een indicatie is voor een bestraffende sanctie,[5] waarmee een dergelijk besluit ook nog eens het risico loopt in strijd te zijn met artikel 6 van het EVRM.
Gelet op de beëindigingsregeling kan een tijdelijke intrekking in dit specifieke geval echter wel soelaas bieden zo lijkt de Afdeling te veronderstellen. De uitspraak van de Afdeling biedt de betrokkene immers alsnog de gelegenheid om daarvan gebruik te maken. De vraag is of dat terecht is. Het college was het onderzoek gestart vanwege een OM-tip. Dat betekent dat er tenminste serieuze verdenkingen zijn dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. De Afdeling beloont de handelswijze van de betrokkene dus niet alleen door het intrekkingsbesluit te vernietigen, maar zorgt er ook nog eens voor dat zij in aanmerking komt voor een subsidie, waarmee de overheid mogelijk (wederom) strafbare feiten faciliteert. Het ligt onzes inziens voor de hand dat ook het tot subsidieverlening bevoegde bestuursorgaan een Bibob-onderzoek start.
Het feit dat de Afdeling zwaar laat meewegen dat niets bekend is over de aard en ernst van het gevaar bevreemdt ons nog meer. Dat is nu juist het gevolg van het handelen van de vergunninghouder. Juist vanwege haar weigering de stukken te verschaffen, kan het college het onderzoek niet volledig uitvoeren en kan het gevaar niet inhoudelijk geoperationaliseerd worden. Daarmee moedigt de Afdeling vergunninghouders de facto aan om niet mee te werken aan het Bibob-onderzoek, terwijl de OM-tip aanleiding geeft om te veronderstellen dat de vergunninghouder in relatie staat tot strafbare feiten en om deze reden niet meewerkt aan het onderzoek.
De uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West Brabant van 25 april 2022 [6]
In de zaak leidend tot de uitspraak van de Rechtbank Zeeland West-Brabant was het college van burgemeester en wethouders van Breda na de verlening van een omgevingsvergunning bouw een Bibob-onderzoek gestart, omdat het had geconstateerd dat hem ten tijde van de aanvraagfase mogelijk een schijnconstructie was voorgehouden. Blijkens de uitspraak had de vergunninghouder geweigerd het Bibob-vragenformulier in te vullen, naar aanleiding waarvan het college besloot de vergunning met terugwerkende kracht in te trekken. De rechtbank oordeelde dat het college bevoegd was om de vergunning in te trekken, omdat niet gebleken was dat de vergunninghouder geen enkel verwijt viel te maken.
De rechtbank komt echter ook tot de conclusie dat intrekking onder deze omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de met het daarmee te dienen doel. Ook de rechtbank laat hierbij zwaar meewegen dat de kwalificatie ‘ernstig gevaar’ uit artikel 4 een formele constatering is en er geen materiële beoordeling van het gevaar heeft plaatsgevonden. Omdat met de bouw waarop de omgevingsvergunning betrekking had slechts een relatief gering bedrag is gemoeid, acht de rechtbank de intrekking onevenredig. Daarbij heeft de rechtbank naast de rechtszekerheid ook de inbreuk op het eigendomsrecht van de vergunninghouder meegewogen.
Ook in dit geval laat de rechtbank meewegen dat het gevaar niet inhoudelijk geoperationaliseerd kon worden. De omstandigheid dat geen materiële beoordeling van het gevaar heeft plaatsgevonden, is echter wederom het gevolg van het handelen van de vergunninghouder zelf. Deze weigerde immers in zijn geheel om het Bibob-vragenformulier in te vullen. Volgens deze redenering kan een vergunninghouder die iets op zijn kerfstok heeft beter weigeren om gegevens te verstrekken, dan openheid van zaken geven. Opmerkelijk is bovendien dat de rechtbank de rechtszekerheid voor de vergunninghouder een prominente plek geeft in de afweging, terwijl uit de uitspraak lijkt te volgen dat deze vergunninghouder het college ten tijde van de aanvraag een rad voor ogen heeft gedraaid om de Wet Bibob te omzeilen middels een schijnconstructie. Het lijkt ons een onwenselijke situatie dat iemand zich in dit kader kan beroepen op de rechtszekerheid, nadat hij ten tijde van de aanvraag zelf een onjuiste voorstelling van zaken in het leven heeft geroepen. Het argument dat met de vergunning slechts een relatief gering bedrag is gemoeid, gaat bovendien niet op voor een (potentieel) gevaar op de b-grond. Bij dit gevaar wordt immers gekeken naar het risico dat het bouwwerk zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De hoogte van een bouwsom is hierbij niet van belang.
Gevolgen voor toepassing artikel 4
Wat opvalt is dat zowel de Afdeling als de rechtbank (veel) gewicht hecht aan de omstandigheid dat het geconstateerde ernstig gevaar een formele constatering betreft en dat dit gevaar niet inhoudelijk is geoperationaliseerd. In het kader van de evenredigheid wegen zij derhalve mee dat niet bekend is op welke strafbare feiten het gevaar berust, hoe ernstig die strafbare feiten zijn en hoe groot de kans op herhaling is. Wij menen echter dat de wetgever dit niet zo voor ogen heeft gehad. De ratio van artikel 4 is nu juist om een vergunninghouder te “sanctioneren”, vanwege het feit dat hij een Bibob-onderzoek verhindert. Omdat hij dit doorgaans niet zonder reden zal doen, acht de wetgever een ernstig gevaar op crimineel misbruik aanwezig. Door in een evenredigheidsbeoordeling vervolgens in het voordeel van de vergunninghouder mee te laten wegen dat het gevaar niet materieel is vastgesteld, worden (malafide) vergunninghouders in feite beloond voor hun weigering om aan het onderzoek mee te werken.
Indien deze lijn wordt voortgezet zou dit kunnen betekenen dat artikel 4, eerste lid, Wet Bibob voortaan niet meer als zelfstandige intrekkingsgrond kan dienen. Een vergunninghouder die iets te verbergen heeft, kan voortaan beter weigeren om het Bibob-formulier in te vullen. Hiermee zal ook het risico op schijnconstructies bij de vergunningaanvraag toenemen. De uitspraken zijn des te opmerkelijker, omdat de respectievelijke bestuursorganen goede redenen hadden om na vergunningverlening een Bibob-onderzoek te starten. In het ene geval ontving het college een OM-tip, waaruit duidelijk werd dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. In het andere geval constateerde het college achteraf dat hem eerder een schijnconstructie was voorgehouden.
Wij beseffen dat het ‘slechts’ twee uitspraken zijn, waarin het evenredigheidsoordeel om bovengenoemde redenen in het voordeel van de betrokkene uitvalt en ook andere factoren (zoals de hoogte van de bouwsom) een rol spelen bij de toets. Toch zien we enige reden tot zorg. De nieuwe lijn ten aanzien van artikel 4 van de Wet Bibob lijkt dit een direct gevolg te zijn van het mede naar aanleiding van de toeslagenaffaire geïntroduceerde toetsingskader van de evenredigheid. De wijze waarop door bestuursrechters wordt gereageerd op de toeslagenaffaire is in onze ogen (in algemene zin) een even wenselijk als noodzakelijke ontwikkeling. Wij menen echter ook dat die reactie niet zover moet gaan dat personen die een Bibob-onderzoek frustreren daardoor de dans ontspringen.
Hoe verder?
De toekomst van de intrekkingsgrond uit artikel 4, eerste lid van de Wet Bibob lijkt op basis van de hierboven besproken uitspraken ongewis. Wij hopen dat bestuursorganen zich hierdoor niet laten ontmoedigen en vergunningen intrekken als de betrokkene weigert voor het onderzoek relevante gegevens te verstrekken. Hoewel dit vanwege de bovengenoemde uitspraken niet geheel zonder risico is, zou men anders immers het risico lopen strafbare feiten te faciliteren. Dat betekent overigens niet dat intrekking standaard dient plaats te vinden, indien een gevraagd document ontbreekt. Bestuursorganen zullen van geval tot geval moeten beoordelen of een bepaald document noodzakelijk is voor de Bibob-beoordeling en of de betrokkene zelf heeft bijgedragen aan het niet (kunnen) verstrekken van dit document.
De nieuwsbrief ontvangen?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan.
Voetnoten
[1] ABRS 20 oktober 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2329, r.o. 5.3.
[2] Kamerstukken II, 1999/00, 26 883, nr. 3, p. 64.
[3] ABRS 9 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:695, r.o. 4.5.
[4] ABRS 9 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:695.
[5] Zie onder meer De Kam, De intrekking van beschikkingen, mede in Europees en rechtsvergelijkend perspectief (2016).
[6] Rb. Zeeland-West-Brabant 25 april 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:2250.