‘Gemeenten zetten integriteitswet nog nauwelijks in tegen zorgcriminelen’, luidde de titel van een Nieuwsuur reportage van 8 april jl. De boodschap van de reportage was dat gemeenten te weinig gebruikmaken van de Wet Bibob om zorgfraude tegen te gaan. Malafide zorgaanbieders kunnen zo ongestoord hun gang gaan. Maar is de Wet Bibob wel het wondermiddel om zorgfraude te voorkomen, zoals Nieuwsuur lijkt te suggereren? Dat blijkt niet helemaal het geval te zijn. In deze bijdrage zetten we de mogelijkheden op een rij.
Preventief middel
Allereerst merken we op dat de Wet Bibob niet geschikt is om in een concreet geval te achterhalen of zorggeld rechtmatig wordt besteed. De Wet Bibob is immers een preventief instrument, waarmee op basis van antecedenten van betrokken personen vooraf een risico-inschatting gemaakt wordt of crimineel verkregen vermogen wordt benut en/of strafbare feiten worden gepleegd. Het verleden bepaalt derhalve het risico voor de toekomst. In theorie kan het Bibob-instrument dus wel worden ingezet om ondernemingen of personen te weren die bijvoorbeeld eerder hebben gefraudeerd. Om vast te stellen of dat ook in een zorg gerelateerde context mogelijk is, bespreken we hierna het toepassingsbereik van de Wet Bibob.
Toepassingsbereik Wet Bibob
Gemeenten kunnen het Bibob-instrument op vier hoofdcategorieën inzetten, namelijk:
- vergunningen (horeca, bouw, milieu e.d.)
- vastgoedtransacties
- overheidsopdrachten
- subsidies
Twee van deze categorieën zijn niet relevant om structurele zorgfraude te voorkomen: vergunningen en vastgoedtransacties. Een vergunningplicht voor zorgaanbieders bestaat (nog) niet. Uiteraard vragen ook zorgaanbieders wel eens een omgevingsvergunning bouw aan en is het niet uitgesloten dat zij met gemeenten onderhandelen over een vastgoedtransactie. In dergelijke gevallen is de Wet Bibob wel van toepassing. Dat zijn echter incidentele gebeurtenissen die niet bijdragen aan het voorkomen van structurele zorgfraude.
Doorgaans zullen gemeenten zorgaanbieders alleen treffen op de momenten waarin zij zorg uitbesteden. Sinds de decentralisatie van de zorg in 2015 zijn gemeenten zelf verantwoordelijk geworden voor Wet Maatschappelijke Ondersteuning (WMO)-zorg en jeugdhulp. Deze zorg wordt grotendeels uitbesteed aan externe zorgaanbieders. Gemeenten kunnen dat grofweg op drie manieren doen:
- via verlening van subsidies;
- via overheidsopdrachten, en
- via open-house constructies
Op de eerste twee categorieën kan het Bibob-instrumentarium worden toegepast. Bij open-house constructies sluiten gemeenten overeenkomsten met elke zorgaanbieder die tegen standaardvoorwaarden en tarieven bepaalde zorg kan leveren en kunnen burgers zelf hun aanbieder kiezen. Daarmee vervalt de aanbestedingsplicht en de mogelijkheid om de Wet Bibob toe te passen.
Subsidies
Ingevolge artikel 6 Wet Bibob vallen alle subsidies onder de werking van de Wet Bibob. Zorgaanbieders die subsidie aanvragen kunnen hiermee in het kader van de Bibob-procedure als betrokkene worden onderworpen aan een onderzoek. De uitbesteding van de uitvoering van WMO- en jeugdzorg vindt echter slechts voor een klein deel (respectievelijk 3% en 6%) plaats via subsidies.[1] De inzet van het Bibob-instrument zal dan ook weinig effect hebben op het voorkomen van zorgfraude aan de voorkant.
Volledigheidshalve merken we op dat persoonsgebonden budgetten op grond van de WMO en de Jeugdwet buiten het toepassingsbereik van de Wet Bibob vallen, omdat de subsidietitel uit de Awb daarop niet van toepassing is en deze PGB’s niet als subsidie kwalificeren.[2]
Overheidsopdrachten en open house constructies
In de reportage van Nieuwsuur wordt opgemerkt dat gemeenten sinds kort de Wet Bibob ook bij zorg in kunnen zetten. Daarmee wordt gedoeld op het toepassen van Bibob bij overheidsopdrachten. Voorheen was dat alleen mogelijk bij de categorieën bouw, milieu en ICT. Op 1 augustus 2020 is die beperking losgelaten en vallen alle (dus ook zorg) aanbestedingen onder het bereik van de Wet Bibob. De toegevoegde waarde van het Bibob-instrument is echter beperkt.
Enerzijds heeft dit te maken met het feit dat het instrument niet van toepassing is, omdat veel uitbesteding die door gemeenten wordt bestempeld als aanbesteding, niet onder de definitie van een overheidsopdracht valt. Anderzijds kent het aanbestedingsrecht een limitatief stelsel van uitsluitingsgronden en geschiktheidscriteria, waar een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet Bibob (zoals gangbaar in subsidie- en vergunningprocedures) niet onder wordt geschaard.
Bibob niet van toepassing
Uit de Monitor gemeentelijke zorginkoop 2020 blijkt dat het overgrote deel van de uitbesteding van WMO-zorg en jeugdhulp wordt uitgevoerd op basis van overheidsopdrachten (respectievelijk 73% en 63%). Veel gemeenten maken in de kwalificatie echter geen onderscheid tussen zogenaamde selectieve overheidsopdrachten (gemeente kiest zelf een zorgaanbieder) en niet-selectieve overheidsopdrachten (gemeente sluit met meerdere zorgaanbieders overeenkomsten en de burger kiest zelf de zorgaanbieder). Gemeenten kiezen vooral voor de laatste manier van uitbesteden. Dit valt strikt gezien echter niet onder de definitie van een overheidsopdracht, omdat het niet de overheid is die een keuze maakt voor een zorgaanbieder.[3] Om deze reden gelden voor deze niet-selectieve overheidsopdrachten en (andere) open house constructies, die samen zo’n 85% van de inkoop van WMO-zorg en jeugdhulp uitmaken[4], niet de aanbestedingsregels en kan geen gebruik gemaakt worden van het Bibob-instrumentarium.[5]
Limitatief stelsel uitsluitingsgronden
(Selectieve) overheidsopdrachten vallen ingevolge artikel 5 Wet Bibob wél onder het bereik van de Wet Bibob. De mogelijkheden van het instrument zijn bij overheidsopdrachten echter beperkter dan bij subsidies en vergunningen. Bij laatstgenoemde categorieën ontstaat een weigeringsgrond, indien een ernstig gevaar bestaat op de zogenaamde a-grond of de b-grond. De gevaarsconclusie wordt niet alleen gebaseerd op antecedenten van de subsidie- of vergunningaanvrager zelf, maar tevens op antecedenten van een van de andere Bibob-relaties. Bovendien wegens (ernstige) vermoedens van betrokkenheid bij strafbare feiten mee in de beoordeling. Daarvan is bijvoorbeeld sprake, indien iemand wordt vervolgd, maar (nog) niet veroordeeld is.
Om een gegadigde van een overheidsopdracht te kunnen uitsluiten moet echter sprake zijn van een verplichte of facultatieve uitsluitingsgrond als bedoeld in de artikelen 2.86 of 2.87 Aanbestedingswet 2012 (Aw). Deze wet is gebaseerd op een Europese Richtlijn, waarin een gesloten stelsel van uitsluitingsgronden is gecreëerd. Het stond de Nederlandse wetgever daarom niet vrij om in aanvulling op de richtlijn andere uitsluitingsgronden (zoals ernstig gevaar op de a- en b-grond) in het leven te roepen. Dat betekent dat gegadigden niet om die redenen kunnen worden uitgesloten en de onderzoekswereld die schuilgaat achter die typische Bibob-gronden in beginsel geen rol speelt. Het is bijvoorbeeld nog maar de vraag in hoeverre iemand kan worden uitgesloten, indien hij verdacht wordt van grootschalige zorgfraude.
Het Bibob-instrument kan dan ook hooguit dienen ter versterking van de toegestane uitsluitingsgronden. Via een onderzoek van het Landelijk Bureau Bibob kan immers wel meer informatie worden verkregen om te bepalen of een uitsluitingsgrond van toepassing is. In die zin biedt de Wet Bibob enige meerwaarde.
Bij de uitsluitingsgronden in de Aanbestedingswet speelt integriteit overigens wel een belangrijke rol. Gegadigden worden op grond van artikel 2.86 Aw uitgesloten indien zij (of een van de betrokken personen binnen deze aanbieder) onherroepelijk zijn veroordeeld voor delicten als witwassen, fraude of omkoping, dan wel wanneer zij (flinke) belastingschulden hebben.[6] Hun (overige) Bibob-relaties zoals vermogensverschaffers of personen die tot de gegadigde in een zakelijk samenwerkingsverband staan worden in dit kader niet onderzocht. Gemeenten kunnen van gegadigden een gedragsverklaring aanbesteding (GVA) verlangen (vgl. VOG en tevens afgegeven door Justis), waarmee zij kunnen aantonen dat zij niet onherroepelijk veroordeeld zijn voor een van deze delicten.
Op grond van artikel 2.87 Aw kan een zorgaanbieder ook worden uitgesloten, indien hij in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken. In deze facultatieve uitsluitingsgrond ligt naar ons idee veelal de meerwaarde van een Bibob-onderzoek ten opzichte van de GVA. Het Bibob-onderzoek is bovendien een bredere integriteitstoets dan de GVA, in het kader waarvan een breder scala aan bronnen kan worden geraadpleegd. Gemeenten kunnen bij twijfel over de integriteit van de zorgaanbieder na eigen onderzoek (en het verlangen van een GVA) advies aanvragen bij het LBB. Het LBB adviseert vervolgens of sprake is van:
- feiten en omstandigheden die toepassing van een van de uitsluitingsgronden rechtvaardigen;
- de mogelijkheid dat een gegadigde (of onderaannemer) wordt gefinancierd met uit strafbare feiten verkregen vermogen en
- de mate van gevaar dat de gegadigde (of de onderaannemer) bij de uitvoering van de opdracht strafbare feiten zullen plegen.
De risico’s zoals benoemd onder 2 en 3 leiden niet tot een uitsluitingsgrond, zodat de meerwaarde van onderzoek daarnaar relatief beperkt is. De mogelijkheid dat een gegadigde wordt gefinancierd met crimineel vermogen, kan er wel toe leiden dat de financiële draagkracht wordt aangetast en die partij niet door de geschiktheidstoets uit de Aanbestedingswet 2012 komt en de gemeente dus niet met de aanbieder in zee gaat. Hierbij dient te worden opgemerkt dat de Europese Commissie van mening is dat niet elke financiering door of afhankelijkheid van de georganiseerde criminaliteit leidt tot een financieel instabiele situatie en dat dit slechts een rol kan spelen bij opdrachten met een betrekkelijk lange looptijd.[7]
Het risico dat de gegadigde strafbare feiten zal plegen bij de uitvoering van de opdracht kan er vermoedelijk niet toe leiden dat die opdracht niet wordt gegund. De gemeente kan hooguit maatregelen treffen om dat te voorkomen.
Bibob weinig toegepast bij overheidsopdrachten
Bibob en overheidsopdrachten zijn tot op heden geen populaire combinatie geweest. Uit de jaarverslagen van het LBB blijkt dat Bibob amper wordt ingezet om gegadigden te onderzoeken. Dat komt naar onze mening ten eerste omdat de combinatie complex is en (veel) kennis van het aanbestedingsrecht nodig is. Vervolgens is er met de GVA een lichter en eenvoudiger middel beschikbaar om risico’s te vermijden. Tenslotte moedigt de wetgever de toepassing van Bibob bij overheidsopdrachten niet bepaald aan. Hij is namelijk van mening dat het Bibob-onderzoek overbodig is in de situaties waarin de GVA wel en niet wordt afgegeven. In het eerste geval, omdat er reeds een antecedentenonderzoek heeft plaatsgevonden en in het tweede geval omdat dan sprake is van een uitsluitingsgrond.[8] Daarmee is er -volgens de wetgever- blijkbaar zelden reden om de Wet Bibob toe te passen.
Resumé
Het beeld dat Nieuwsuur schetst van de mogelijkheden van de Wet Bibob om zorgfraude te voorkomen, behoeft een stevige nuancering. Die mogelijkheden zijn beperkter dan de reportage suggereert. Ten eerste omdat het Bibob-instrument preventief van aard is en geen mogelijkheden biedt om de rechtmatige besteding van zorggeld te controleren. Ten tweede, omdat Bibob in veel gevallen niet kan worden toegepast zoals bij open-house constructies. Ten derde omdat daar waar de Wet Bibob wel kan worden ingezet, namelijk bij overheidsopdrachten, de uitsluitingsmogelijkheden worden beperkt door Europese regelgeving.
Wat komt er aan?
Naast de (on)mogelijkheden die gemeenten hebben om zorgfraude tegen te gaan, zal per 1 januari 2022 de Wet Toetreding Zorgaanbieders (WTZa) in werking treden. De WTZa roept een toelatingsvergunningplicht in het leven voor bepaalde zorgaanbieders, zodat scherper toezicht gehouden kan worden op de kwaliteit van de geleverde zorg en de bedrijfsvoering van zorgaanbieders. Deze vergunningplicht zal onder het bereik van de Wet Bibob vallen. De minister van VWS is het bevoegde bestuursorgaan. In een volgende bijdrage zullen wij de toepassing van Bibob in dit verband nader bespreken.
[1] Monitor Gemeentelijke Zorginkoop 2020.
[2] Artikel 2.3.6 lid 6 Wmo 2015 en artikel 8.1.7 Jeugdwet.
[3] HvJ EU 2 juni 2016, C-410/14, ECLI:EU:C:2016:399 (Falk Pharma) en HvJ EU 1 maart 2018, C-9/17, ECLI:EU:C:2018:142 (Tirkkonen).
[4] 87% van de WMO-zorg en 83% van de jeugdhulp wordt uitbesteed middels niet-selectieve overheidsopdrachten of open house contracten, zo blijkt uit de Monitor Gemeentelijke Zorginkoop 2020.
[5] Blijkens jurisprudentie van het Europese Hof bepaalt de omstandigheid of het de overheid is die kiest voor een zorgaanbieder of iets kwalificeert als overheidsopdracht en niet de naam die overheden zelf aan de uitbesteding geven. Niet-selectieve overheidsopdrachten verschillen hiermee in wezen niet van een open house.
[6] Zie voor de volledige opsomming artikel 2.86 Aw.
[7] Kamerstukken II 1999/00, 26 883, nr. 3.
[8] Kamerstukken II 2018/19, 35 152, nr. 3.
De nieuwsbrief ontvangen?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan.