Bouwgerelateerde strafbare feiten hangen niet samen met de activiteit bouwen. Dat was het opmerkelijke oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in een uitspraak in een Bibob-zaak in november van het vorig jaar. Zie ook onze eerdere bijdrage over dit thema. De uitspraak blijft de gemoederen terecht bezighouden, getuige de recent verschenen annotaties van mr. dr. A. Tollenaar (AB 2019/3) en mr. F.A. Pommer (JB 2019/13). Op deze annotaties valt het echter het nodige af te doen.
DE UITSPRAAK
Op onnavolgbare wijze kwam de Afdeling tot de conclusie dat alleen strafbare feiten die gepleegd kunnen worden bij het gebruik (en niet bij het realiseren) van het bouwwerk samenhangen met de activiteiten van de beschikking. De Afdeling beriep zich daarbij op de reactie van het kabinet op een amendement op grond waarvan de toenmalige bouwvergunning onder het bereik van de Wet Bibob was gebracht, zie Kamerstukken II, 2001-2002, 26883,, nr 45, p. 14:
De ervaringen in het Amsterdamse Wallenproject tonen aan dat er een reëel gevaar bestaat dat het oprichten van gebouwen en bouwwerken en het verrichten van verbouwingen met crimineel geld worden gefinancierd. Het kan voor gemeenten frustrerend zijn hiervan op de hoogte te zijn en toch tot vergunningverlening over te moeten gaan. De Amsterdamse ervaringen hebben geleerd dat behoefte bestaat aan BIBOB-toetsing van aanvragen om een bouwvergunning, omdat niet alleen bij verwerving van panden, maar ook bij verbouwing ervan en bij nieuwbouw, crimineel geld in omloop kan worden gebracht én omdat het kunnen tegenhouden van ongewenste verbouwingen een ontmoedigende werking kan hebben en op die manier kan bijdragen aan het tegengaan van ongewenste activiteiten in onroerend goed in de stad. Wij zijn van mening dat een BIBOB- screening op het moment van bouwvergunningverlening een effectieve bijdrage kan leveren aan de bevordering van de integriteit van het open- baar bestuur en of hieraan bij meer gemeenten behoefte bestaat. Om die reden kunnen wij ons vinden in het ingediende amendement.
De Afdeling meende in deze reactie een beperking te lezen van de strafbare feiten die bij de b-grond kunnen worden betrokken. Dat is naar onze mening niet het geval. Het kabinet benoemt slechts de aanleiding van het feit dat de bouwvergunning onder de werkingssfeer van de Wet Bibob is gebracht, maar heeft op geen enkele manier hiermee beoogd om afbreuk te doen aan het systeem van de Wet Bibob, dan wel om het aantal strafbare feiten dat samenhangt met de activiteiten van de vergunning te beperken.
De uitspraak van de Afdeling verbaast om nog meer redenen. Ten eerste is het oordeel rechtstreeks in strijd met de tekst van de wet. Volgens artikel 3, derde lid onder a. worden die strafbare feiten bij de beoordeling betrokken die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd. Wat hangt meer samen met de activiteit bouwen dan bouwgerelateerde strafbare feiten? Ten tweede is het oordeel strijdig met alle eerdere jurisprudentie van de Afdeling (en overigens ook van lagere rechtbanken) op dit punt. Nu kan de Afdeling op enig moment uiteraard tot een ander inzicht geraken, maar dan zou het tenminste kunnen benoemen dat het van koers wijzigt en motiveren waarom dat gebeurt. Dat doet de Afdeling echter niet. Ten derde zijn er in de wetsgeschiedenis aanwijzingen te vinden dat de wetgever wel degelijk heeft beoogd bouwgerelateerde strafbare feiten onder de Bibob-toets te laten vallen. In onze eerdere bijdrage wezen wij in dit verband op de uitbreiding van het betrokkene begrip en de verwijzingen naar het realiseren van het bouwwerk.
De uitspraak kan tot gevolg hebben dat gemeenten gehouden zijn om bouwvergunningen te verstrekken aan personen van wie bekend is dat ze structureel en op grote schaal strafbare feiten plegen in het kader van hun bouwactiviteiten. Gemeenten kunnen dan alleen nog de toch al spaarzame handhavingscapaciteit besteden aan deze personen (en de inspectie SZW vragen hetzelfde te doen), terwijl het juist het expliciete doel van de Wet Bibob is om strafbare feiten te voorkomen.
ANNOTATIES TOLLENAAR EN POMMER
Tollenaar concludeert dat de b-grond als gevolg van deze uitspraak bij bouwvergunningen zijn nut heeft verloren, omdat niet snel een casus valt te verzinnen waarin sprake is van samenhang bij het gebruik van het bouwwerk. Hij vindt dat geen groot probleem, want naar zijn idee zijn bouwvergunningen niet het meest geschikte middel om de criminaliteit een slag toe te brengen.
Volgens Pommer kunnen uit de uitspraak twee lessen worden getrokken. Ten eerste dient het samenhangcriterium specifiek te worden ingevuld en volstaat de stelling dat een vergunning bepaalde strafbare feiten in het algemeen kan faciliteren niet meer. Ten tweede heeft ook volgens hem de b-grond sterk aan betekenis verloren. Pommer gaat echter niet zo ver als Tollenaar en wijst op de casus waarin iemand is veroordeeld voor hennepteelt in een schuur en een omgevingsvergunning aanvraagt voor de bouw van een schuur. In een dergelijk geval is wel voldaan aan de eis van samenhang.
REACTIE OP ANNOTATIES
Wij zijn verheugd dat het debat over het samenhangcriterium gevoerd wordt en menen dat het belangrijk genoeg is om levend te houden. Wij volgen de opvattingen van Tollenaar en Pommer echter niet. Onze kritiek op de annotaties valt uiteen in een aantal punten.
Allereerst plaatsen wij vraagtekens bij hun waardering van het resterende belang van de b-grond. Tollenaar is de mening toegedaan dat de b-grond zijn nut in het geheel heeft verloren en Pommer beperkt zicht tot het voorbeeld van de hennepteelt en de schuur. Zij gaan er aan voorbij dat de uitspraak van de Afdeling in het geheel niet uitsluit dat strafbare feiten met een financieel-economisch karakter (zoals belastingfraude of witwassen) nog steeds kunnen worden betrokken bij de b-grond. Ook bij het gebruik van het bouwwerk kan immers worden witgewassen of belastingfraude worden gepleegd. Dat beide feiten ook relevant zijn voor de a-grond doet daaraan niet af. Wanneer het uit die feiten verkregen vermogen is ontnomen vervalt die a-grond en wordt de b-grond juist relevant.
Ten tweede verbazen wij ons over de weinig kritische toon van beide annotaties. Tollenaar toont nog enige verbazing wanneer hij stelt: “immers: de bouwvergunning maakt mogelijk dat wordt gebouwd. Je zou verwachten dat het bestuursorgaan dan de vergunning zou kunnen weigeren op grond van strafbare feiten die rechtstreeks in verband staan met die activiteit.” Pommer lijkt in het geheel niet verrast door de uitspraak. Of men de opvatting van de Afdeling nu deelt of niet, niet valt te ontkennen dat de Afdeling zich van een zwakke argumentatie bedient en dwars tegen eerdere jurisprudentie ingaat. Dat zou in een annotatie ten minste tot enige verwondering mogen leiden en de vraag kunnen oproepen of dit wel de bestendige lijn in de jurisprudentie wordt. Dat is echter bij beide auteurs niet het geval.
In de derde plaats zijn wij het niet met Pommer eens dat uit deze uitspraak kan worden opgemaakt dat het samenhang criterium specifieker dan vroeger dient te worden ingevuld. Dat blijkt juist niet uit deze uitspraak. Wat is er immers specifieker dan het gebruik van bouwgerelateerde strafbare feiten om het samenhang criterium bij de activiteit bouwen in te vullen?
Tenslotte hebben wij moeite met de afsluitende zin van Tollenaar waarin hij stelt dat bouwvergunningen niet het meest geschikte middel zijn om de criminaliteit een slag toe te brengen. “De criminaliteit een slag toebrengen” is überhaupt geen doel van de Wet Bibob. Het Bibob-instrument beoogt immers slechts te voorkomen dat het bestuur criminaliteit faciliteert. In dat licht bezien is een Bibob-toets juist een geschikt middel bij bouwvergunningen. Want welke gemeente wil een bouwvergunning verlenen aan de huisjesmelker die structureel allerlei bouw- en veiligheidsvoorschriften overtreedt en daarmee huurders in gevaar brengt? Zou er een gemeentebestuur zijn dat graag een bouwvergunning verleent voor een miljoenenproject aan een aanvrager die recent is veroordeeld of wordt vervolgd voor witwassen op grote schaal? In het eerste geval kan de vergunning volgens deze uitspraak van de Afdeling niet meer worden geweigerd. In het tweede geval kan dat nog wel, ook op de b-grond. In beide gevallen echter lenen bouwvergunningen zich, anders dan Tollenaar meent, uitstekend voor de Bibob toets.
TENSLOTTE
De kritiekloze annotaties van Tollenaar en Pommer ten spijt kunnen wij ons niet voorstellen dat deze uitspraak van de Afdeling bestendige jurisprudentie wordt. Daarvoor is de onderbouwing niet goed genoeg en de keuze te onlogisch. Want hoe kan men volhouden dat bouwgerelateerde strafbare feiten niet samenhangen met de activiteit bouwen? Er is echter wel een moedige gemeente voor nodig die het aandurft om een dergelijke kwestie nog eenmaal, met de juiste argumentatie, aan de Afdeling voor te leggen.
RECHTSTREEKS BIBOB-TIPS EN JURISPRUDENTIE ONTVANGEN IN UW MAILBOX?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan voor de nieuwsbrief. U ontvangt dan bovendien gratis een voorbeeld Bibob-besluit, met een modeltekst en meer dan tien handige tips.