De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft op 16 februari jl. een uitspraak gedaan die in belangrijke mate bijdraagt aan de “Bibob-emancipatie” van de provincies. Die emancipatie is tweeledig. Allereerst is dit één van de weinige zaken waarin de Afdeling (positief) oordeelt over een door een provincie (in dit geval Utrecht) op grond van de Wet Bibob ingetrokken vergunning. Ten tweede was de provincie Utrecht in deze zaak op belangrijke onderdelen afgeweken van het advies van het Landelijk Bureau Bibob. Een dergelijke afwijking is zeldzaam; doorgaans volgen gemeenten en provincies de conclusie en de motivering van het LBB. Daarmee draagt de uitspraak ook bij aan de zelfstandige positie van het bestuursorgaan. Op beide aspecten gaan we hierna in.
De provincies en Bibob
De meeste provincies passen de Wet Bibob intensief toe. Toch is dat niet goed zichtbaar in de jurisprudentie. Dat heeft vermoedelijk vooral te maken met het feit dat zij minder snel geneigd zijn tot weigering of intrekking van de vergunning over te gaan bij een ernstig gevaar conclusie. Bibob-zaken van provincies zijn in de regel wezenlijk anders dan gemeentelijke zaken. Dat verschil uit zich op twee manieren. Het gaat vaak om grotere vergunningplichtige ondernemingen en om andersoortige (vaak milieugerelateerde) strafbare feiten en overtredingen. Hoewel de ernst van milieucriminaliteit niet kan worden onderschat, lijkt deze combinatie tot andere keuzes in de besluitvorming te leiden. Provincies lijken sneller dan gemeenten geneigd om voorschriften aan de vergunningen te verbinden om op die manier het gevaar weg te nemen.
Rechters lijken provincies bovendien streng te benaderen. Het meest duidelijke voorbeeld daarvan is een zaak van de provincie Groningen. Het LBB was in deze zaak op basis van een waslijst van overtredingen en/of strafbare feiten tot de conclusie gekomen dat sprake was van een ernstig gevaar op de b-grond. Bovendien oordeelde het LBB dat de betrokkene vermoedelijk valsheid in geschrifte had gepleegd in het kader van de vergunningaanvraag. Dit levert op grond van artikel 3, zesde lid Wet Bibob een zelfstandige weigeringsgrond op. De provincie toonde zich coulant en besloot de aanvraag niet te weigeren, maar deze voor een tijdelijke duur van vijf jaar te verlenen. Zelfs dat ging de Afdeling te ver. Zij oordeelde “zonder af te willen doen aan de ernst van de strafbare feiten” dat het besluit “niet evenredig is als bedoeld in artikel 3, vijfde lid van de Wet Bibob.” (r.o. 16.4). Conform die bepaling kan een vergunning alleen worden geweigerd of ingetrokken op de b-grond, indien dat besluit evenredig is aan de ernst van de strafbare feiten. Enerzijds stelt de Afdeling dus dat zij niet afdoet aan de ernst van de strafbare feiten, om vervolgens via artikel 3, vijfde lid te oordelen dat de strafbare feiten niet ernstig genoeg waren. Dat lijkt met elkaar in tegenspraak.
Dubbele afwijking LBB-advies
Het intrekkingsbesluit van (het college van Gedeputeerde Staten van) de provincie Utrecht hield echter wel stand bij de Afdeling, maar dat gebeurde niet alleen op basis van het LBB-advies. Uit de uitspraak blijkt dat het LBB in zijn advies tot de conclusie kwam dat sprake was van een ernstig gevaar op de a- en de b-grond. Dit gevaar was gebaseerd op een fiscale overtreding uit 2010 en overtredingen van onder meer het Arbeidstijdenbesluit vervoer, de Gezondheidheids- en welzijnswet voor dieren, de Wabo en van een aantal vergunningvoorschriften. Gelet op de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling over een besluit tot verlening van een tijdelijke vergunning door de provincie Groningen, lijken dit geen feiten die een evenredige intrekking van de vergunning rechtvaardigen, althans niet op de b-grond.
Er was echter meer aan de hand. De onderneming (en een daaraan gelieerd natuurlijk persoon) werd ten tijde van het bestreden besluit vervolgd voor (grootschalig) handelen in strijd met de Meststoffenwet, deelname aan een criminele organisatie en valsheid in geschrifte. Bovendien waren er stevige fiscale boetes over 2015 en 2016 opgelegd. Het LBB had zowel de feiten waarvoor strafvervolging plaatsvond, als de fiscale boetes over 2015 en 2016 buiten beschouwing gelaten. In tegenstelling tot het LBB betrok de provincie bovengenoemde vermoedens van strafbare feiten wel bij de beoordeling van het gevaar.
Het LBB had de feiten uit de strafzaak niet bij de beoordeling betrokken, vanwege “de omvang en complexiteit” daarvan, zo volgt uit de uitspraak. Kennelijk kon het LBB geen inschatting maken van de “ernst van het vermoeden”. De Wet Bibob maakt onderscheid tussen feiten die “erop wijzen” dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten en feiten die dat “doen vermoeden”. Volgens artikel 3a zijn feiten die erop wijzen onder meer een veroordeling, een strafbeschikking, een transactie en een bestuurlijke boete waarover de bestuursrechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan.[1] In deze situaties staat het strafbare feit in de Bibob-procedure vast en kan het niet meer worden betwist. Een dergelijk geval deed zich in de zaak van de provincie Utrecht niet voor. Het OM was tot vervolging overgegaan en de fiscale boetes over 2015 en 2016 bevonden zich nog in de bezwaarfase. Volgens de Wet Bibob betreft het dan feiten die doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. Op grond van artikel 3, tweede (a-grond) en derde (b-grond) lid onder b. heeft het bestuursorgaan dan (al dan niet op grond van het LBB-advies) de ernst van het vermoeden te beoordelen. Precies op dat punt had het LBB zich van een oordeel onthouden.
Strafzaak
De provincie meende op basis van de haar bekende gegevens dat wel degelijk een ernstig vermoeden bestond dat sprake was van overtreding van de Meststoffenwet en valsheid in geschrifte. Ten onrechte, aldus de betrokkene in één van haar beroepsgronden. De provincie zou daartoe onvoldoende deskundig zijn, terwijl het LBB zich als deskundige bij uitstek juist van een oordeel had onthouden wegens gebrek aan expertise van het specifieke onderwerp. Dat was de Afdeling niet met de betrokkene eens. De Afdeling benadrukte ten eerste de zelfstandige bevoegdheid van het bestuursorgaan. In beginsel mag het bestuursorgaan zelfstandig onderzoek verrichten naar de mate van gevaar (zie ook artikel 7a, eerste lid Wet Bibob). Dat is niet anders als het LBB zich van een oordeel onthoudt. Bovendien overweegt de Afdeling dat de provincie mocht putten uit het strafdossier (zoals opgenomen in de bijlagen bij het LBB-advies), hetgeen een objectieve grondslag oplevert voor het vermoeden van betrokkenheid bij een strafbaar feit. Tenslotte mocht de provincie zich baseren op het standpunt van de officier van justitie dat de feiten wettig en overtuigend te bewijzen zijn. Dat laatste is naar onze mening een overtuigend argument. Als de officier van justitie meent dat de strafbare feiten bewijsbaar zijn, ligt het in de rede dat tenminste sprake is van de voor de Bibob-beoordeling benodigde ondergrens van een ernstig vermoeden. Zie in vergelijkbare zin de uitspraak waarin de Afdeling oordeelde dat de vervolging “voldoende [was] voor de conclusie dat een ernstig gevaar bestond.” (r.o. 2.4). De Afdeling oordeelde dat de provincie op grond van bovenstaande de strafbare feiten in aanvulling op het LBB-advies bij de beoordeling van het gevaar mocht betrekken.
Fiscale boetes 2015 en 2016.
Het LBB had tevens twee (niet onherroepelijke) fiscale boetes buiten beschouwing gelaten. Het is echter inmiddels vaste jurisprudentie dat een boetebesluit niet onherroepelijk hoeft te zijn om bij de beoordeling te worden betrokken: “Wanneer een boetebesluit in werking is getreden, moet het beboetbare feit oftewel de overtreding waarvoor de boete is opgelegd, als vaststaand worden aangenomen. Het bestuursorgaan dat de bestuurlijke boete oplegt, heeft de overtreding immers bewezen geacht. Het LBB mag zich daar in het Bibob-advies op baseren en ook andere bestuursorganen mogen de opgelegde bestuurlijke boete als uitgangspunt nemen en daarop voortbouwen” aldus de Afdeling (r.o. 9.2). Ook op dit punt mocht de provincie dus afwijken van het LBB advies.
Evenredigheid
Recent lieten wij ons uit over de nieuwe lijn van de Afdeling met betrekking tot de toetsing van de evenredigheid van besluiten. Vermeldenswaardig in dit verband is dat de Afdeling onderkent dat de gevolgen van het besluit in deze zaak weliswaar ingrijpend zijn, maar het besluit desondanks niet onevenredig is gelet op de ernstige (strafrechtelijke) verwijten aan het adres van de betrokkene. De nieuwe evenredigheidslijn van de Afdeling leidt er logischerwijze dan ook niet toe dat alle nadelige gevolgen moeten worden voorkomen. De ratio achter het evenredigheidsbeginsel is slechts dat onnodig nadelige gevolgen worden voorkomen.[2] Om tot een evenredig intrekkingsbesluit te komen, was in dit geval echter wel een dubbele aanvulling op het LBB-advies vereist.
Tot slot
Het moedige besluit van de provincie Utrecht en de uitspraak van de Afdeling zijn een grote steun in de rug van de provincies. Ook provinciale Bibob-besluiten blijken stand te kunnen houden tot aan de hoogste instantie, mits de strafbare feiten die daaraan ten grondslag worden gelegd voldoende ernstig zijn. De uitspraak maakt ook duidelijk dat afwijken van het LBB-advies niet onmogelijk is, zo lang die afwijking maar voldoende zorgvuldig en met inachtneming van de jurisprudentie wordt gemotiveerd.
De nieuwsbrief ontvangen?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan.
Voetnoten
[1] Het bestreden besluit dateert van 23 juni 2020. Artikel 3a is op 1 augustus 2020 in werking getreden. Daarvoor (en dus ten tijde van het bestreden besluit) gold alleen een veroordeling als een feit dat er op wijst.
[2] ABRS 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, r.o. 7.4