Op 30 augustus jl. heeft de accountantskamer Zwolle een accountant berispt die [GS van] de provincie Zuid Holland [hierna: provincie] had ondersteund bij een Bibob-onderzoek.
De accountantskamer kwam onder meer tot de conclusie dat de accountant had gehandeld in strijd met het fundamentele beginsel van vakbekwaamheid. De rapportage aan zijn opdrachtgever bevatte meerdere onjuistheden die uiteindelijk leidden tot intrekking en terugvordering van een subsidie.
Deze tuchtrechtelijke uitspraak is voor de Bibob-praktijk interessanter dan zij op het eerste gezicht lijkt. De accountantskamer toetst uiteraard slechts aan tuchtrechtelijke normen en beoordeelt niet in hoeverre de Bibob-conclusie klopte. Onbedoeld maakt de accountantskamer echter wel duidelijk waar de grenzen liggen van het Bibob-onderzoek. In de praktijk bestaat al enige tijd het hardnekkige misverstand dat Bibob-medewerkers van gemeenten en provincies aan de hand van uitvoerig financieel onderzoek allerlei misstanden zouden moeten blootleggen, op grond waarvan vervolgens vergunningen kunnen worden geweigerd. Dat misverstand compliceert het werk onnodig en leidt in de praktijk vaak tot niets.
De uitspraak
Uit de uitspraak van de accountantskamer leiden we af dat de provincie zonder onderzoek van het Landelijk Bureau Bibob [hierna: LBB] tot de conclusie was gekomen dat sprake was van een ernstig gevaar in de zin van artikel 3 van de Wet Bibob. Op zichzelf kan dat. Hoewel het vanwege de complexiteit van een Bibob-beoordeling verstandig is om gebruik te maken van de expertise van het LBB, is het bestuursorgaan op grond van artikel 7a van de Wet Bibob bevoegd zelfstandig onderzoek te verrichten naar de weigeringsgronden. In veel gevallen is dat feitelijk overigens niet mogelijk, omdat het bestuursorgaan niet over alle relevante personen in het onderzoek gegevens kan raadplegen. Het bestuursorgaan kan bijvoorbeeld alleen politiegegevens verzamelen over de betrokkene en diens bestuurder. Ten aanzien van andere partijen is alleen het LBB bevoegd deze gegevens te raadplegen.
De conclusie van de provincie was in dit geval gebaseerd op de rapportage van de accountant. Het lijkt er op dat die rapportage op haar beurt weer [uitsluitend] is gestoeld op de gegevens die de provincie had verkregen uit het eigen onderzoek en dan met name op basis van de Bibob-vragenlijst. Uit de door betrokkene verstrekte gegevens had de accountant afgeleid dat die betrokkene in strijd had gehandeld met de Algemene wet inzake rijksbelastingen, door [onder meer] ten onrechte geen of te weinig omzet- en vennootschapsbelasting af te dragen. Uit de uitspraak blijkt niet dat de Belastingdienst dat standpunt deelde, boetes had opgelegd of onderzoek naar deze vermeende overtredingen had uitgevoerd. De accountantskamer oordeelde uiteindelijk dat de accountant tot onjuiste en/of onvoldoende onderbouwde conclusies was gekomen.
De begrenzing van het Bibob-onderzoek
Onbedoeld legt de accountantskamer een belangrijke begrenzing van het Bibob-onderzoek bloot. In het systeem van de Wet Bibob is het in beginsel (enige nuance is op zijn plaats) niet de bedoeling van de wetgever dat het bestuursorgaan of het LBB zelfstandig “op zoek gaan” naar strafbare feiten ter onderbouwing van de conclusie.
Die conclusie wordt gebaseerd op “feiten die erop wijzen” en feiten die “doen vermoeden.” Onder feiten die erop wijzen worden onder meer een veroordeling voor een strafbaar feit en een onherroepelijke bestuurlijke boete verstaan [zie artikel 3a Wet Bibob]. De zinsnede “feiten die doen vermoeden” duidt op vermoedens van betrokkenheid bij een strafbaar feit. Daaronder vallen de situaties die niet zijn genoemd in artikel 3a Wet Bibob.
Het gebruik van vermoedens van betrokkenheid bij strafbare feiten in een Bibob-onderzoek is echter niet onbegrensd. Ten eerste, en dan zetten we eigenlijk een stap terug, moet het überhaupt eerst aannemelijk zijn dát er een strafbaar is gepleegd. Het woord vermoeden heeft betrekking op de dader, de term aannemelijkheid op de daad. Eerst een aannemelijk strafbaar feit, vervolgens een vermoeden van betrokkenheid bij dat feit.
Aannemelijk betekent volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State dat het “zozeer waarschijnlijk is dat het feit heeft plaatsgevonden, dat dit daarom als vaststaand behoort te worden aangenomen” [r.o. 2.16.2]. Op dat punt gaat het in de zaak van de provincie waarschijnlijk al mis. De betrokkene had de vermeende fiscale overtredingen dusdanig weerlegd dat het zeer de vraag is of van aannemelijkheid van een strafbaar feit al sprake was. De accountantskamer was het daar in ieder geval niet mee eens. Wanneer het bestuursorgaan een dergelijke overtreding zelfstandig, dus zonder gegevens van de Belastingdienst, constateert, dan vindt het een kritische rechter op zijn pad.
Vervolgens gaat het ook mis bij de onderbouwing van het vermoeden van de betrokkenheid bij de fiscale overtreding. Dat vermoeden lijkt uitsluitend te zijn gebaseerd op door betrokkene zelf aangeleverde gegevens en dus niet op enig onderzoek [laat staan boetes] van de Belastingdienst. Dat is in beginsel niet wat de wetgever voor ogen had. In de memorie van toelichting constateerde die wetgever al dat het LBB [en daarmee dus in het verlengde ook het bestuursorgaan] geen recherchefunctie heeft [Kamerstukken II 1999–2000, 26 883, nr. 3, p. 36]. De Kwaliteitscommissie Bibob [de instantie die de kwaliteit van de adviezen van het LBB bewaakt] stelde in haar jaarverslag over 2013 dat een vermoeden van een strafbaar feit dient te worden onderbouwd door gegevens van opsporingsinstanties: “de kwaliteitscommissie is van oordeel dat de vaststelling door het Bureau of sprake is van een (vermoeden) van een strafbaar feit, mede gebaseerd dient te zijn op informatie van bevoegde instanties, op basis van ambtsedig opgestelde rapporten/bevindingen.” Niet lang daarna sloot de Afdeling zich bij de kwaliteitscommissie aan. Het LBB had uit de boekhouding van een coffeeshop afgeleid dat die onderneming structureel te grote handelsvoorraden had aangehouden en daarmee (niet gedoogde) overtredingen van de Opiumwet had gepleegd. Dat mocht niet van de Afdeling: “dit vermoeden is ontleend aan de door [appellant A] overgelegde jaarrekeningen en de voorraadlijsten met opvorderbare voorraad. Het wordt niet ondersteund door enige informatie van bevoegde instanties, op basis van ambtsedig opgestelde rapporten of bevindingen.” Ook op dit punt lijkt het in de zaak van de accountant mis te gaan. Het vermoeden van een fiscale overtreding volgt niet uit gegevens van de Belastingdienst, maar uit jaarrekeningen van de betrokkene zelf.
In beginsel dient het vermoeden van een strafbaar feit dus tenminste te worden afgeleid uit gegevens van opsporingsinstanties. Overigens menen wij dat op het uitgangspunt van de Afdeling en de kwaliteitscommissie wel uitzonderingen denkbaar zijn. De Afdeling staat bijvoorbeeld zonder meer toe dat het bestuursorgaan zelfstandig [dus zonder gegevens van opsporingsinstanties] een vermoeden van valsheid in geschrifte onderbouwt, wanneer de Bibob-vragenlijsten onjuist zijn ingevuld.
Wat betekent dit voor het eigen onderzoek?
Hoewel het wellicht onnatuurlijk voelt, is het doel van het Bibob-onderzoek niet om zelfstandig, bijvoorbeeld uit de boekhouding van de betrokkene, een vermoeden van strafbare feiten, zoals witwassen of belastingfraude vast te stellen. Gelet op bovenstaande zullen dergelijke bevindingen vrijwel in alle gevallen sneuvelen bij de rechter.
De Bibob-conclusie wordt steevast gebaseerd op de strafbare feiten van de betrokkene en zijn relaties. Stap 1 in het onderzoek is dus het vaststellen van die relaties, waarbij speciale aandacht nodig is voor het zakelijk samenwerkingsverband. Daarna kan de Bibob-medewerker over die relaties gegevens van de politie, justitie en de Belastingdienst verzamelen [voor zover bevoegd], op grond waarvan een afweging over het vervolg kan worden gemaakt, Veel complexer dan dat is het Bibob-onderzoek niet.
Tot slot
De berispring van de accountantskamer is voor de betrokken accountant uiteraard onaangenaam. Die berisping vormt echter wel een mooie aanleiding om af te rekenen met het hardnekkige misverstand dat een Bibob-medewerker zelf een halve register accountant zou moeten zijn en uitgebreid onderzoek financieel moet verrichten. Dat misverstand maakt het onderzoek onnodig complex en leidt in de praktijk meestal tot niets.
Voor meer informatie over het uitvoeren van het eigen onderzoek, kunt u kosteloos onze handleiding aanvragen.