Het zakelijk samenwerkingsverband volgens de Afdeling

27 oktober 2020 | Bibob-relaties, Jurisprudentie

Download artikel

Het thema dat het meest aan bod komt in Bibob-jurisprudentie is zonder meer het zakelijk samenwerkingsverband. Dat verbaast niet: enerzijds is het een belangrijk begrip. Het kan er namelijk toe leiden dat vergunningen worden geweigerd of ingetrokken zonder dat de aanvrager of houder van de vergunning strafbare feiten heeft gepleegd. Anderzijds ontbreekt enige definitie ervan in de Wet Bibob. De combinatie van het belang en het gebruik van een open norm heeft voor een stortvloed aan jurisprudentie gezorgd. In dit overzichtsartikel bespreken wij hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in de loop der jaren tegen het zakelijk samenwerkingsverband heeft aangekeken en welke omstandigheden bestuursorganen bij hun beoordelingen mochten betrekken.

Zakelijk samenwerkingsverband

Om schijnconstructies te voorkomen, wordt in een Bibob-onderzoek niet alleen gekeken naar het verleden van de betrokkene (meestal de vergunningaanvrager) zelf, maar worden ook zijn relaties als bedoeld in artikel 3, vierde lid onder c. van de Wet Bibob bij de beoordeling betrokken. Die relaties zijn personen die leidinggeven (doorgaans de bestuurders), personen met zeggenschap (meestal de aandeelhouders), de vermogensverschaffers en de personen die tot de aanvrager in een zogenaamd zakelijk samenwerkingsverband staan. Kan het bestuursorgaan één of meerdere van deze relaties tussen betrokkene en een derde motiveren, dan wegen de (al dan niet vermoedelijk) door die derde gepleegde strafbare feiten mee bij het bepalen van de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Wet Bibob.

De meest complexe van deze vier relaties is het zakelijk samenwerkingsverband. Deze categorie maakt het mogelijk om personen zonder formele zeggenschap, maar met feitelijke invloed op de betrokkene bij het Bibob-onderzoek te betrekken. Een persoon kan dus op papier geen enkele formele rol in de onderneming vervullen, maar toch bij het onderzoek worden betrokken. Zijn verleden kan er vervolgens toe leiden dat een vergunning niet wordt verleend of ingetrokken, zelfs als de betrokkene zelf een blanco strafblad heeft. De categorie van het zakelijk samenwerkingsverband strekt er dan ook mede toe om schijnconstructies te voorkomen.[1]

Meer maakt de wetgever eigenlijk niet duidelijk; enige definitie van het begrip ontbreekt in de wet. De vraag is dan ook in welke gevallen sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen de betrokkene en een derde. Voor het antwoord op die vraag is men aangewezen op de rechter.

Definitie

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat sprake moet zijn van een zakelijke relatie die gericht is op samenwerking met een zeker duurzaam of structureel karakter. Die tamelijk algemeen geformuleerde definitie biedt de praktijk echter weinig houvast; het zegt vooral wanneer géén sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een een strikte privérelatie tussen betrokkene en derde. Het enkele feit dat de betrokkene bijvoorbeeld een crimineel familielid heeft, is niet voldoende om dat familielid bij het onderzoek te betrekken; daarvoor zal tenminste enige zakelijke invloed van dat familielid zijn vereist.

Toetsing aan de feiten en omstandigheden

De Afdeling toetst dan ook niet, of in ieder geval niet expliciet, aan deze drie “vereisten” uit de definitie. In plaats daarvan beoordeelt het of de elementen die door het bestuursorgaan aan het zakelijk samenwerkingsverband ten grondslag zijn gelegd, in onderlinge samenhang bezien tot die conclusie hadden mogen leiden. Deze beoordeling leidt er naar onze mening toe dat een element uit de samenwerking tussen betrokkene en derde op zichzelf onvoldoende kan zijn voor de conclusie dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband, maar daar in onderlinge samenhang met alle overige omstandigheden wel toe kan bijdragen.

Onderzoek naar elementen van het zakelijk samenwerkingsverband

De beoordeling van het zakelijk samenwerkingsverband is casuïstisch; de praktijk leert dat al dan niet bonafide samenwerkingen vele vormen aannemen en dat steeds nieuwe manieren worden gevonden om minder bona fide schijnconstructies te presenteren aan het bestuursorgaan. Dat heeft weer tot gevolg dat de Afdeling veel verschillende elementen heeft geaccepteerd die dienden ter onderbouwing van het zakelijk samenwerkingsverband.

Wij hebben daarom onderzoek verricht naar alle door de Afdeling beoordeelde zakelijke samenwerkingsverbanden tot 1 oktober 2020, de geaccepteerde elementen verzameld en die onderverdeeld in de hierna te bespreken categorieën.[2] Bij dit overzicht merken wij een aantal dingen op. Ten eerste is de lijst niet uitputtend. Het is goed denkbaar dat zich in de praktijk andere aanwijzingen voordoen van een zakelijk samenwerkingsverband die (nog) niet in deze lijst zijn opgenomen. Ook gedragingen die nog niet als element van het zakelijk samenwerkingsverband door de Afdeling zijn beoordeeld, laat staan geaccepteerd, kunnen uiteraard een onderbouwing van de relatie tussen betrokkene en derde vormen. Ten tweede vermelden wij in deze lijst steeds één uitspraak per element, ook als de Afdeling in andere uitspraken hetzelfde heeft geoordeeld. En tenslotte dienen de aanwijzingen uit deze opsomming, zoals hiervoor reeds besproken, steeds in onderlinge samenhang en in de context te worden beoordeeld. Daarbij is van belang dat de ene aanwijzing (zelfstandig) meer betekenis heeft dan de ander. Het gegeven dat een ondernemer bijvoorbeeld geen kennis van de branche of zijn onderneming heeft, kan een aanwijzing zijn voor een schijnconstructie waarbij de betrokkenheid van een criminele zakenpartner wordt verhuld. Het kan echter ook duiden op slecht ondernemerschap. Dit gegeven krijgt dan ook vooral betekenis, indien zich andere feiten voordoen die in dezelfde richting wijzen: een derde is bijvoorbeeld vlak voor de vergunningaanvraag uitgetreden als bestuurder, maar vervult wel een actieve rol richting het bestuursorgaan in het kader van de vergunningaanvraag. In die context bezien is het gebrek aan kennis bij de ondernemer een belangrijke aanwijzing van een zakelijk samenwerkingsverband. Anderzijds zijn er ook elementen die op zichzelf al voldoende zijn voor het aannemen van het zakelijk samenwerkingsverband. Denk bijvoorbeeld aan de persoon die als leidinggevende op de Drank- en Horecawetvergunning wordt vermeld.

Elementen zakelijk samenwerkingsverband uit de jurisprudentie[3]

Eerdere betrokkenheid bij de onderneming door derde;

Voormalige loondienstverhouding, ook als arbeidsovereenkomst ten tijde van het besluit was ontbonden.
Derde als leidinggevende op de vergunning die er na het voorgenomen besluit is afgehaald.
Eerdere mede-exploitatie van of deelneming in de onderneming door derde, maar betrokkenheid na formele uittreding, eerdere exploitatie en aanzienlijk salaris derde, derden als voormalig bestuurders en aandeelhouders.
Voormalig optreden als gevolmachtigde.
Voormalig eigenaar van het pand waarin de onderneming is gevestigd.

(Eerdere) betrokkenheid van derde bij de vergunning of een gelijksoortige vergunning;

Eerdere betrokkenheid derde bij vergunningaanvraag.
Betrokkenheid derde bij gesprekken met andere partijen: betrokkenheid gesprekken met gemeente, communicatie met externe partijen en opzetten voorlichtingsbijeenkomst.
Derde speelt een prominente rol in het project.
Betrokkenheid bij aanvraag vergunning.
Derde neemt contact op over de vergunning met het bestuursorgaan.
Betrokkene heeft getracht gebruik te maken van de vergunning van de vorige onderneming van derde.

Derde is betrokken bij de bedrijfsvoering of onderneming;

Derde staat bij de Belastingdienst als vennoot en kwartaalaangever voor de omzetbelasting geregistreerd.
Langdurige samenwerking in voorbereiding project tussen betrokkene en derde.
Derde ontvangt van financiële beloningen, in de vorm van succesfee of loon.
Betrokkenheid bij de verbouwing van of schade aan het pand.
Betrokkenheid bij de inkoop of voorraad.
Frequente aanwezigheid derde in onderneming.
Invloed op werving en/of aansturing personeel.
Derde fungeert als zaakwaarnemer.
Het verrichten van feitelijke werkzaamheden in de onderneming.
Tapgesprekken waaruit invloed derde blijkt.
Verklaringen van anderen waaruit feitelijke bemoeienis derde blijkt.
Anonieme meldingen en controles waaruit feitelijke handelingen namens de onderneming blijken.
Derde kan via camerasysteem de gang van zaken in de onderneming volgen.
Invloed totstandkoming bedrijfsstructuur.
Eerdere gezamenlijke betrokkenheid bij een andere onderneming.
Alle ondernemingen van betrokkene zijn gevestigd in panden van derde.
Langdurige samenwerking in andere vennootschappen of projecten.
Derde neemt middels zijn onderneming deel in een commanditaire vennootschap met betrokkene.
Derde neemt bij afwezigheid betrokkene in andere onderneming de honneurs waar.
Derde vervult voorname rol in of is gevolmachtigde van andere onderneming betrokkene.
Verhuur pand en geldlening door derde aan een bestuurder van betrokkene voor exploitatie andere onderneming.
Betrokkene en derde hebben gezamenlijk een verzoek tot een voorlopige voorziening ingediend.
Exploitatie kansspelautomaten door betrokkene waar uitsluitend derde speelautomaten mocht plaatsen.

Formele relatie tussen betrokkene en derde;

Derde houder van gecertificeerde aandelen.
Derde is aandeelhouder.
Werkgevers- of werknemersrelatie; Het fungeren of zich voordoen als leidinggevende. derde is aangesteld als hoofd beveiliging betrokkene.
Betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten verricht binnen het concern.

Derde doet zich voor of staat bekend als eigenaar;

Derde is als eigenaar/leidinggevende bekend in politiemutaties/bij politie.
Derde presenteert zich via website of facebook als eigenaar.
Uitlatingen derde op social media over de onderneming.
Eigen verklaring van de derde dat hij een ander naar voren schuift.
Middels visitekaartje presenteert derde zich als non executive director.
Verklaringen van anderen dat derde ‘de grote man’ is achter de onderneming.
Derde geeft zichzelf uit als eigenaar van de onderneming.
Derde fungeert als contactpersoon richting leveranciers namens betrokkene.
Derde heeft in strafzaak verklaard over ondernemersactiviteiten.

Derde betrokken bij het pand waarin de onderneming is gevestigd:

De derde is eigenaar van het pand, ook zonder schriftelijke overeenkomst.
Derde huurt een gedeelte van of boven het pand van de betrokkene.
Overdracht juridische eigendom pand, maar economisch eigendom blijft bij derde.
Verkoper blijft ook na verkoop bevoegd tot het verrichten van feitelijke- en rechtshandelingen met betrekking tot het pand
Derde treedt op als beheerder van het pand;.
Betrokkene maakt vrij gebruik van het pand van derde.

Huurspecifiek ("huur plus");

Verregaande coulance ten aanzien van ontbindende voorwaarden.
Geen waarborgsom of andere zekerheid voor huurbetalingen.
Huurovereenkomst met derde die boven het pand woont.
Onevenredige of onzakelijke huurprijs.
Gemakkelijke aanpassing of beëindiging huurovereenkomst.
Verhuur inclusief overige voorzieningen (zoals inventaris, keuringen, domeinnaam, website, nutsvoorzieningen, reclamematerialen en naam).
Huurovereenkomst waarin is opgenomen dat evenementen alleen in overleg met de eigenaar worden georganiseerd.
Huurovereenkomst met gebruiksbestemming-, drankafname- en kansspelovereenkomst;
Huurovereenkomst met verregaande rechten, controlebevoegdheden of cameratoezicht.
Huurovereenkomst met omzetafhankelijke huur.

Overige zakelijke elementen:

Betrokkene en derde zijn werkzaam in dezelfde of een gelijksoortige branche.
Gebruik van dezelfde handelsnaam.
Derde en betrokkene maken gebruik van hetzelfde zakelijk netwerk.
Gebruik maken van personeel van derde.
Gelijksoortige overeenkomst derde.
Derde treedt/trad op als leverancier.
Overeenkomst tussen betrokkene en derde tot opstelling kansspelautomaten en winstverdeling.
Gebruik van intellectuele eigendomsrechten.
Derde is boekhouder/adviseur van betrokkene;.
Gebruik van dezelfde domeinnamen.

Financiële verwevenheid of betrokkenheid;

Financiële verwevenheid tussen betrokkene en derde.
Derde verstrekt lening.
Derde medeondertekent de koopovereenkomst.
Derde gaat geldlening aan namens betrokkene.
Bankrekening onderneming staat op naam derde.
Betrokkene en derde hebben gezamenlijk een leenovereenkomst met een andere onderneming.
Derde verricht transacties namens betrokkene.
Derde heeft rekeningen, borgstelling en/of huur voor betrokkene betaald.
Derde heeft bouwmaterialen betaald/voorgeschoten.
Derde vraagt financiële gegevens op en/of neemt geld op uit de onderneming.
Derde ontvangt winst uit onderneming na verkoop aandeel.
Vruchtgebruik over aandelen van betrokkene.
Inbreng eigen vermogen door derde, voormalig vennoot.
Derde vestigt hypotheekrecht op ondernemingspand.
Er is een rekening-courantverhouding met derde.
Betrokkene heeft een loonvordering op derde.
Niet-transparante financiering van de onderneming.
Precaire financiële situatie van betrokkene.
Betrokkene is geld verschuldigd aan derde zonder dat duidelijk is waarvoor.
Derde past geldleenovereenkomst aan (geen terugbetalingscondities, aanvullende verklaring in leenovereenkomst).
Betrokkene heeft leningen aan/van familie van derde verstrekt/ontvangen.

Onzakelijke transacties;

Derde heeft de onderneming kort na verbouwing met een aanzienlijk verlies verkocht aan betrokkene.
Verkoop door derde, bestuurder van betrokkene is niet bij verkoop aanwezig.
Een fors gedeelte van de jaaromzet van betrokkene komt ten goede aan derde, verkoper van de onderneming.
Geen financiële vergoeding bij uittreding vennootschap, terwijl spaargeld is ingebracht.
Pachtovereenkomst met onzakelijke elementen (lage borgsom, pachtvrije maand).
Het ontbreken van een reëel zakelijk onderpand.
Verschuldigde geldsommen zonder dat duidelijk is waarvoor.
Overname door betrokkene zonder dat deze over financiële middelen beschikt.
Inbreng in vennootschap omgezet in een renteloze lening.
Het om niet gebruik maken van het pand van derde.
Gemakkelijke aanpassing of beëindiging huurovereenkomst.

Schijnrelaties of -constructies;

Derde gebruikt vaker schijnconstructies.
Aanwijzingen Belastingdienst en FIOD dat betrokkene als stroman voor derde fungeert.
Maakte eerder gebruik van een vennootschap die niet tot derde was te herleiden.
Betrokkene exploiteerde eerder een andere onderneming, terwijl vergunning aan derde was verleend.
Eerdere (veranderende) betrokkenheid na het meermaals weigeren van de vergunning.
Gebrek aan ervaring of kennis van de branche/onderneming;
Derde (verkoper) heeft jarenlange ervaring in de branche en kan als economisch eigenaar zijn invloed doen gelden.
Onduidelijke grondslag koopsom.
Onderneming onder druk overgenomen.

Gezamenlijke betrokkenheid bij strafbare feiten;

Betrokkene en derde komen samen voor in informatie van de Criminele Inlichtingen Eenheid (CIE).
Verklaring betrokkene over derde en hun gezamenlijke strafbare feiten.

Familie- of privérelaties;

Gebruik van adres derde.
E-mail van accountant onderneming aan e-mailadres derde.
Betrokkene en derde zijn familie;
Familielid van derde is (beoogd) leidinggevende in de onderneming/andere onderneming van derde.
Vriendschappelijke relatie.
(Indirecte) formele of financiële betrokkenheid van echtgenoot van derde.

Niet vereist / tegenargumenten

Wij sluiten deze bijdrage af met de door de Afdeling weerlegde argumenten tegen het zakelijk samenwerkingsverband. De Afdeling heeft zich als reactie op de beroepsgronden van de betrokkene namelijk ook regelmatig uitgesproken over de voorwaarden waar niet aan voldaan hoeft te worden. Met de volgende omstandigheden hoeft het bestuursorgaan geen rekening te houden.

De strafbare feiten hoeven niet in het kader van de vergunning te zijn gepleegd.
Relatie tussen derde en betrokkene hoeft geen strafbaar karakter te hebben of niet gericht te zijn op het plegen van strafbare feiten
Evenmin hoeven de strafbare feiten binnen de inrichting te zijn gepleegd door werknemers van betrokkene. Noodzakelijk is dat strafbare feiten hebben plaatsgevonden en dat betrokkene in relatie staat tot de plegers van deze strafbare feiten.
Het bestuursorgaan hoeft niet te onderzoeken hoe de onderneming van de betrokkene wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen door derde.
Verschaft vermogen hoeft geen crimineel vermogen te zijn.
Het hebben van onderlinge invloed op of zeggenschap in de bestaande entiteiten een noodzakelijke voorwaarde voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband;
Dat betrokkene als afzonderlijke entiteit een gescheiden bedrijfsvoering voert ten opzichte van de aan het strafrechtelijk onderzoek onderworpen vennootschappen is onvoldoende reden om aan te nemen dat er geen zakelijk samenwerkingsverband bestaat.
Het bestaan van de overige relaties als genoemd in artikel 3, vierde lid onder c. van de Wet Bibob is (juist!) geen vereiste voor het aannemen van het zakelijk samenwerkingsverband.
Er hoeft geen schijnconstructie te zijn beoogd;
De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van het strafrechtelijk verleden van de derde.
De derde hoeft geen wezenlijke invloed op de bedrijfsvoering te hebben.
De betrokkene hoeft de samenwerking niet te hebben gewild of geweten.
Het bestuursorgaan hoeft geen mededelingen te doen over de wijze waarop de betrokkene het zakelijk samenwerkingsverband zou kunnen ontkrachten. Het is aan de betrokkene om eventueel gewijzigde omstandigheden aannemelijk te maken.
De intentie om het zakelijk samenwerkingsverband te beëindigen, zonder daartoe concrete pogingen te ondernemen doet niet af aan het bestaan van het zakelijk samenwerkingsverband.
Het zakelijk samenwerkingsverband is geen ongeoorloofde doorkruising van de contractsvrijheid tussen betrokkene en derde.

[1] Kamerstukken II 1999-2000, 26883, nr. 3, p. 63.

[2] Hoewel de titel uitdrukkelijk verwijst naar jurisprudentie van de Afdeling hebben wij in onze beoordeling ook een enkele uitspraak van een rechtbank en van een Gerechtshof (civiel Bibob en vastgoed) opgenomen.

[3] Deze analyse is eerder gemaakt door mr. drs. R.D. Scholte in 'Het zakelijk samenwerkingsverband; Tien jaar ontwikkelingen op het gebied van de Wet Bibob', NJB 2013/2190. We hebben deze analyse onafhankelijk van zijn bevindingen opnieuw gemaakt en geactualiseerd tot 1 oktober 2020. Overlap tussen onze bevindingen en die van Scholte is niet uitgesloten, afwijkende meningen over de betekenis van de diverse uitspraken evenmin.