IJzerman Background Image

Het zakelijk samenwerkingsverband volgens de Afdeling

27 oktober 2020 | Bibob-relaties, Jurisprudentie

Het thema dat het meest aan bod komt in Bibob-jurisprudentie is zonder meer het zakelijk samenwerkingsverband. Dat verbaast niet: enerzijds is het een belangrijk begrip. Het kan er namelijk toe leiden dat vergunningen worden geweigerd of ingetrokken zonder dat de aanvrager of houder van de vergunning strafbare feiten heeft gepleegd. Anderzijds ontbreekt enige definitie ervan in de Wet Bibob. De combinatie van het belang en het gebruik van een open norm heeft voor een stortvloed aan jurisprudentie gezorgd. In dit overzichtsartikel bespreken wij hoe de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) in de loop der jaren tegen het zakelijk samenwerkingsverband heeft aangekeken en welke omstandigheden bestuursorganen bij hun beoordelingen mochten betrekken.

Zakelijk samenwerkingsverband

Om schijnconstructies te voorkomen, wordt in een Bibob-onderzoek niet alleen gekeken naar het verleden van de betrokkene (meestal de vergunningaanvrager) zelf, maar worden ook zijn relaties als bedoeld in artikel 3, vierde lid onder c. van de Wet Bibob bij de beoordeling betrokken. Die relaties zijn personen die leidinggeven (doorgaans de bestuurders), personen met zeggenschap (meestal de aandeelhouders), de vermogensverschaffers en de personen die tot de aanvrager in een zogenaamd zakelijk samenwerkingsverband staan. Kan het bestuursorgaan één of meerdere van deze relaties tussen betrokkene en een derde motiveren, dan wegen de (al dan niet vermoedelijk) door die derde gepleegde strafbare feiten mee bij het bepalen van de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Wet Bibob.

De meest complexe van deze vier relaties is het zakelijk samenwerkingsverband. Deze categorie maakt het mogelijk om personen zonder formele zeggenschap, maar met feitelijke invloed op de betrokkene bij het Bibob-onderzoek te betrekken. Een persoon kan dus op papier geen enkele formele rol in de onderneming vervullen, maar toch bij het onderzoek worden betrokken. Zijn verleden kan er vervolgens toe leiden dat een vergunning niet wordt verleend of ingetrokken, zelfs als de betrokkene zelf een blanco strafblad heeft. De categorie van het zakelijk samenwerkingsverband strekt er dan ook mede toe om schijnconstructies te voorkomen.[1]

Meer maakt de wetgever eigenlijk niet duidelijk; enige definitie van het begrip ontbreekt in de wet. De vraag is dan ook in welke gevallen sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen de betrokkene en een derde. Voor het antwoord op die vraag is men aangewezen op de rechter.

Definitie

Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat sprake moet zijn van een zakelijke relatie die gericht is op samenwerking met een zeker duurzaam of structureel karakter. Die tamelijk algemeen geformuleerde definitie biedt de praktijk echter weinig houvast; het zegt vooral wanneer géén sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Dat is bijvoorbeeld het geval bij een een strikte privérelatie tussen betrokkene en derde. Het enkele feit dat de betrokkene bijvoorbeeld een crimineel familielid heeft, is niet voldoende om dat familielid bij het onderzoek te betrekken; daarvoor zal tenminste enige zakelijke invloed van dat familielid zijn vereist.

Toetsing aan de feiten en omstandigheden

De Afdeling toetst dan ook niet, of in ieder geval niet expliciet, aan deze drie “vereisten” uit de definitie. In plaats daarvan beoordeelt het of de elementen die door het bestuursorgaan aan het zakelijk samenwerkingsverband ten grondslag zijn gelegd, in onderlinge samenhang bezien tot die conclusie hadden mogen leiden. Deze beoordeling leidt er naar onze mening toe dat een element uit de samenwerking tussen betrokkene en derde op zichzelf onvoldoende kan zijn voor de conclusie dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband, maar daar in onderlinge samenhang met alle overige omstandigheden wel toe kan bijdragen.

Onderzoek naar elementen van het zakelijk samenwerkingsverband

De beoordeling van het zakelijk samenwerkingsverband is casuïstisch; de praktijk leert dat al dan niet bonafide samenwerkingen vele vormen aannemen en dat steeds nieuwe manieren worden gevonden om minder bona fide schijnconstructies te presenteren aan het bestuursorgaan. Dat heeft weer tot gevolg dat de Afdeling veel verschillende elementen heeft geaccepteerd die dienden ter onderbouwing van het zakelijk samenwerkingsverband.

Wij hebben daarom onderzoek verricht naar alle door de Afdeling beoordeelde zakelijke samenwerkingsverbanden tot 1 oktober 2020, de geaccepteerde elementen verzameld en die onderverdeeld in de hierna te bespreken categorieën.[2] Bij dit overzicht merken wij een aantal dingen op. Ten eerste is de lijst niet uitputtend. Het is goed denkbaar dat zich in de praktijk andere aanwijzingen voordoen van een zakelijk samenwerkingsverband die (nog) niet in deze lijst zijn opgenomen. Ook gedragingen die nog niet als element van het zakelijk samenwerkingsverband door de Afdeling zijn beoordeeld, laat staan geaccepteerd, kunnen uiteraard een onderbouwing van de relatie tussen betrokkene en derde vormen. Ten tweede vermelden wij in deze lijst steeds één uitspraak per element, ook als de Afdeling in andere uitspraken hetzelfde heeft geoordeeld. En tenslotte dienen de aanwijzingen uit deze opsomming, zoals hiervoor reeds besproken, steeds in onderlinge samenhang en in de context te worden beoordeeld. Daarbij is van belang dat de ene aanwijzing (zelfstandig) meer betekenis heeft dan de ander. Het gegeven dat een ondernemer bijvoorbeeld geen kennis van de branche of zijn onderneming heeft, kan een aanwijzing zijn voor een schijnconstructie waarbij de betrokkenheid van een criminele zakenpartner wordt verhuld. Het kan echter ook duiden op slecht ondernemerschap. Dit gegeven krijgt dan ook vooral betekenis, indien zich andere feiten voordoen die in dezelfde richting wijzen: een derde is bijvoorbeeld vlak voor de vergunningaanvraag uitgetreden als bestuurder, maar vervult wel een actieve rol richting het bestuursorgaan in het kader van de vergunningaanvraag. In die context bezien is het gebrek aan kennis bij de ondernemer een belangrijke aanwijzing van een zakelijk samenwerkingsverband. Anderzijds zijn er ook elementen die op zichzelf al voldoende zijn voor het aannemen van het zakelijk samenwerkingsverband. Denk bijvoorbeeld aan de persoon die als leidinggevende op de Drank- en Horecawetvergunning wordt vermeld.

Elementen zakelijk samenwerkingsverband uit de jurisprudentie[3]


Eerdere betrokkenheid bij de onderneming door derde;

(Eerdere) betrokkenheid van derde bij de vergunning of een gelijksoortige vergunning;

Derde is betrokken bij de bedrijfsvoering of onderneming;

Formele relatie tussen betrokkene en derde;

Derde doet zich voor of staat bekend als eigenaar;

Derde betrokken bij het pand waarin de onderneming is gevestigd:

Huurspecifiek ("huur plus");

Overige zakelijke elementen:

Financiële verwevenheid of betrokkenheid;

Onzakelijke transacties;

Schijnrelaties of -constructies;

Gezamenlijke betrokkenheid bij strafbare feiten;

Familie- of privérelaties;

Niet vereist / tegenargumenten

Wij sluiten deze bijdrage af met de door de Afdeling weerlegde argumenten tegen het zakelijk samenwerkingsverband. De Afdeling heeft zich als reactie op de beroepsgronden van de betrokkene namelijk ook regelmatig uitgesproken over de voorwaarden waar niet aan voldaan hoeft te worden. Met de volgende omstandigheden hoeft het bestuursorgaan geen rekening te houden.

  • De strafbare feiten hoeven niet in het kader van de vergunning te zijn gepleegd.
  • Relatie tussen derde en betrokkene hoeft geen strafbaar karakter te hebben of niet gericht te zijn op het plegen van strafbare feiten
  • Evenmin hoeven de strafbare feiten binnen de inrichting te zijn gepleegd door werknemers van betrokkene. Noodzakelijk is dat strafbare feiten hebben plaatsgevonden en dat betrokkene in relatie staat tot de plegers van deze strafbare feiten.
  • Het bestuursorgaan hoeft niet te onderzoeken hoe de onderneming van de betrokkene wordt gebruikt om strafbare feiten te plegen door derde.
  • Verschaft vermogen hoeft geen crimineel vermogen te zijn.
  • Het hebben van onderlinge invloed op of zeggenschap in de bestaande entiteiten een noodzakelijke voorwaarde voor het aannemen van een zakelijk samenwerkingsverband;
  • Dat betrokkene als afzonderlijke entiteit een gescheiden bedrijfsvoering voert ten opzichte van de aan het strafrechtelijk onderzoek onderworpen vennootschappen is onvoldoende reden om aan te nemen dat er geen zakelijk samenwerkingsverband bestaat.
  • Het bestaan van de overige relaties als genoemd in artikel 3, vierde lid onder c. van de Wet Bibob is (juist!) geen vereiste voor het aannemen van het zakelijk samenwerkingsverband.
  • Er hoeft geen schijnconstructie te zijn beoogd;
  • De betrokkene hoeft geen wetenschap te hebben van het strafrechtelijk verleden van de derde.
  • De derde hoeft geen wezenlijke invloed op de bedrijfsvoering te hebben.
  • De betrokkene hoeft de samenwerking niet te hebben gewild of geweten.
  • Het bestuursorgaan hoeft geen mededelingen te doen over de wijze waarop de betrokkene het zakelijk samenwerkingsverband zou kunnen ontkrachten. Het is aan de betrokkene om eventueel gewijzigde omstandigheden aannemelijk te maken.
  • De intentie om het zakelijk samenwerkingsverband te beëindigen, zonder daartoe concrete pogingen te ondernemen doet niet af aan het bestaan van het zakelijk samenwerkingsverband.
  • Het zakelijk samenwerkingsverband is geen ongeoorloofde doorkruising van de contractsvrijheid tussen betrokkene en derde.

[1] Kamerstukken II 1999-2000, 26883, nr. 3, p. 63.

[2] Hoewel de titel uitdrukkelijk verwijst naar jurisprudentie van de Afdeling hebben wij in onze beoordeling ook een enkele uitspraak van een rechtbank en van een Gerechtshof (civiel Bibob en vastgoed) opgenomen.

[3] Deze analyse is eerder gemaakt door mr. drs. R.D. Scholte in 'Het zakelijk samenwerkingsverband; Tien jaar ontwikkelingen op het gebied van de Wet Bibob', NJB 2013/2190. We hebben deze analyse onafhankelijk van zijn bevindingen opnieuw gemaakt en geactualiseerd tot 1 oktober 2020. Overlap tussen onze bevindingen en die van Scholte is niet uitgesloten, afwijkende meningen over de betekenis van de diverse uitspraken evenmin.

Scroll