Recent heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden een beschikking gewezen in een civiele zaak met mogelijke implicaties voor het eigen Bibob-onderzoek van gemeenten en provincies. Kort gezegd oordeelt het hof dat gemeenten en provincies geen politie- en/of justitiële gegevens mogen raadplegen, voordat de Bibob-vragenlijst is uitgereikt aan de betrokkene. Dat Bibob lastige materie is, blijkt uit het feit dat het hof op meerdere punten de fout in gaat.
Wat was de situatie?
Deze zaak ging in eerste instantie over een ander onderwerp, namelijk over de vraag of getuigen een beroep kunnen doen op een verschoningsrecht, wanneer hen onder ede wordt gevraagd te verklaren over de inhoud van Bibob-gegevens. Dat verschoningsrecht vloeit voort uit de geheimhoudingsplicht van de Wet Bibob, zoals de Rechtbank Utrecht in 2011 bepaalde. Het hof gaat ook op het eigen Bibob-onderzoek van de gemeente in, omdat dit van belang was voor de vraag of het verschoningsrecht terecht was toegekend tijdens de eerder afgenomen getuigenverhoren. In dit artikel staan de overwegingen van het hof over het eigen onderzoek centraal. Het oordeel over het verschoningsrecht heeft voor dit artikel geen relevantie en laten we daarom rusten.
Uitglijder hof
Dat het hof moeite heeft met de Bibob-materie blijkt al uit een (voor dit artikel niet relevante) passage over de geheimhoudingsplicht van artikel 28 Wet Bibob. Volgens die bepaling mogen Bibob-gegevens niet worden gedeeld, tenzij daarin in de Wet Bibob zelf is voorzien. Het tweede lid van artikel 28 regelt vervolgens in welke gevallen en aan wie het bestuursorgaan het LBB-advies mag verstrekken. Het hof komt tot de conclusie dat “een redelijke wetsuitleg” met zich meebrengt dat de geheimhoudingsplicht van lid 1 en de uitzonderingen daarop van lid 2 ook gelden voor de gegevens die zijn verkregen in het kader van het eigen onderzoek (r.o. 2.21). Het hof had zich de moeite van die redelijke wetsuitleg echter kunnen besparen; de wet zelf bepaalt bovenstaande al in artikel 7a, zesde lid.[1] Het hof heeft deze bepaling blijkbaar gemist.
Wat oordeelde het hof over het eigen onderzoek?
Het hof komt tot twee conclusies over het eigen onderzoek. Ten eerste vangt het eigen onderzoek formeel volgens het hof aan met het uitreiken van de Bibob-vragenlijst zoals bedoeld in artikel 7a van de Wet Bibob (r.o. 2.13). Ten tweede mag informatie uit gesloten bronnen pas worden opgevraagd ná het uitreiken van de Bibob-vragenlijst (r.o. 2.16). Het hof motiveert deze conclusies op basis van het volgende:
- de verhouding tussen artikel 7a en 7b Wet Bibob. Volgens het hof stelt artikel 7a het uitreiken van de Bibob-vragenlijst voorop. In artikel 7b komen vervolgens de andere bronnen pas aan de orde. In de volgorde van deze bepalingen ziet het hof een beperking van de toepassing van de eigen onderzoeksbevoegdheden;
- de notificatieplicht van artikel 32 van de Wet Bibob. Wanneer het bestuursorgaan het LBB om advies verzoekt, dient hij de betrokkene ingevolge die bepaling daarover te informeren. Het hof meent dat als een adviesverzoek moet worden voorafgegaan door een mededeling, het voor de hand ligt dat hetzelfde geldt voor het eigen onderzoek. In de ogen van het hof vervult het uitreiken van de Bibob-vragenlijst de notificatiefunctie
De geschiedenis van het eigen onderzoek
Om de conclusies van het hof te toetsen, is het noodzakelijk om de totstandkomingsgeschiedenis van het eigen onderzoek in beeld te brengen. In het kader van dat eigen onderzoek is het bestuursorgaan tegenwoordig bevoegd gesloten bronnen te raadplegen (zoals politiegegevens en de justitiële documentatie), de Bibob-vragenlijst uit te reiken en uiteraard om gebruik te maken van open bronnen (zoals het internet, het Kadaster en het Handelsregister).
Zelfstandig onderzoek bestuursorgaan
Het bestuursorgaan kan onderzoek verrichten naar de mate van gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid en zich daarbij laten adviseren door het Landelijk Bureau Bibob (LBB). Noodzakelijk is het LBB-advies echter niet. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State oordeelde (r.o. 2.17.1) bijvoorbeeld al in 2011 dat het bestuursorgaan zelf onderzoek kan verrichten. Deze zelfstandige bevoegdheid is ook benadrukt door de wetgever in het kader van de wetswijziging van 1 augustus 2020.[2] Sindsdien bevestigt artikel 7a Wet Bibob expliciet dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om het LBB om advies te verzoeken, ook zelfstandig onderzoek kan verrichten.
Toegang tot gesloten bronnen
Praktisch gezien was (en deels is) het bestuursorgaan in de meeste gevallen echter wel aangewezen op het LBB, omdat het zelf geen toegang had (en tegenwoordig: beperkt heeft) tot gesloten politie- en justitieregisters. Dat veranderde met de inwerkingtreding van de Evaluatie- en uitbreidingswet Bibob van 1 juli 2013. Door de wijziging van twee algemene maatregelen van bestuur[3], kregen bestuursorganen de bevoegdheid politiegegevens en de justitiële documentatie te raadplegen, maar alleen voor zover het de betrokkene betrof, en als de betrokkene een rechtspersoon is ook over de bestuurder.[4] Met de wetswijziging van augustus 2020 is het mogelijk gemaakt om over bepaalde relaties als bedoeld in artikel 3, vierde lid onder c. justitiële gegevens te raadplegen.[5]
De Bibob-vragenlijst van artikel 7a tweede lid
Tot 2013 kon het bestuursorgaan alleen gebruik maken van open bronnen en de Bibob-vragenlijst, waarmee de betrokkene wordt verzocht inzicht te geven in de financiering van zijn onderneming, de zeggenschapsverhoudingen en het strafrechtelijk verleden van de betrokken natuurlijke personen. Deze bevoegdheid was aanvankelijk opgenomen in artikel 30 Wet Bibob, maar is bij de wetswijzing van 1 augustus 2020 “verplaatst” naar artikel 7a. Artikel 7a beoogde geen wijziging teweeg te brengen, maar bevestigde de praktijk.[6]
Open bronnen
Tenslotte kunnen bestuursorganen uiteraard ook open bronnen raadplegen. De wetgever zag aanleiding om daarover in de wetswijziging van 2020 het één en ander in de wet op te nemen, en wel in artikel 7b. Deze bepaling heeft uitdrukkelijk alleen betrekking op de verwerking van gegevens uit open bronnen en (juist) niet op politie- en justitiële gegevens. De minister overwoog daaromtrent: “Daarnaast acht ik het van belang om de uitbreiding van de mogelijkheden van het eigen onderzoek samen te laten gaan met een codificatie van de daarvoor te gebruiken openbare bronnen of persoonsgegevens die daar rechtstreeks toe te herleiden zijn (art. 7b). De toegang tot bepaalde niet-openbare bronnen is elders in de Wet Bibob of andere wetgeving reeds geregeld.”[7]
Reactie op motivering hof
De conclusies van het hof ten spijt, de wet zelf bepaalt niet wanneer het eigen onderzoek start of welke onderzoeksbevoegdheid eerst moet worden ingezet. Het hof leidt dat impliciet af uit de verhouding tussen de artikelen 7a en 7b en in de notificatieplicht van artikel 32 Wet Bibob, zoals hiervoor opgemerkt. Deze twee argumenten overtuigen naar onze mening niet; het lijkt vooral een doelredenering te zijn, waarmee het hof op de stoel van de wetgever is gaan zitten. Wij gaan hierna in op beide argumenten.
Argument 1: de verhouding tussen artikel 7a en 7b.
Het hof ziet in de verhouding tussen de artikelen 7a en 7b een aanwijzing voor het feit dat eerst de Bibob-vragenlijst moeten worden uitgereikt en daarna pas gegevens uit gesloten bronnen mogen worden geraadpleegd. Voor zover het hof op basis van dit argument impliceert dat de gemeente in deze zaak onrechtmatig zou hebben gehandeld, dan gaat die vlieger in ieder geval niet op. Uit de beschikking blijkt dat de gemeente de Bibob-vragenlijst in maart 2019 aan de betrokkene heeft verstrekt, ver voordat de artikelen 7a en 7b op 1 augustus 2020 in werking traden. Dat is het hof kennelijk ontgaan. Het lijkt bovendien vergezocht dat een volgorde van wettelijke bepalingen een beperking van bevoegdheden zou inhouden, terwijl de wet daarover zelf niets regelt.
Waar het echt goed misgaat in de motivering is dat het hof zich niet realiseert dat artikel 7b uitsluitend over open bronnen gaat.[8] De toegang tot gesloten bronnen is, zoals de minister in de toelichting op artikel 7b overwoog (en ook de tekst van de bepaling zelf blijkt), in andere wetgeving geregeld.[9] Ook dit heeft het hof volledig over het hoofd gezien.
Met andere wetgeving doelt de minister op de twee eerder genoemde algemene maatregelen van bestuur.[10] Daaruit blijkt slechts dat het bestuursorgaan deze gegevens kan raadplegen voor zover dat noodzakelijk is in de gevallen waarin hij bevoegd is tot het toepassen van de Wet Bibob. Uit deze (door het hof onbesproken gelaten) bepalingen blijkt derhalve niet dat eerst de Bibob-vragenlijst moet worden uitgereikt, voordat van deze bevoegdheid gebruik kan worden gemaakt.
In de parlementaire geschiedenis zijn wel aanwijzingen te vinden dat de wetgever juist geen rangorde in de toepassing van bevoegdheden heeft aangebracht. In het kader van de wetswijzing van 2020 heeft hij de onderzoeksbevoegdheden op overzichtelijke manier weergegeven in de memorie van toelichting en gesteld dat deze bevoegdheden het bestuursorgaan ter beschikking staan tijdens het eigen onderzoek.[11] Met andere woorden: de inzet van elk van deze bevoegdheden leidt ertoe dat het eigen onderzoek is gestart.
Argument 2: de notificatieplicht van artikel 32 Wet Bibob
Ten tweede meent het hof dat de Bibob-vragenlijst de formele start is van het onderzoek, omdat de betrokkene zich daarmee op zijn rechtspositie kan beraden. Het hof ziet in de in artikel 32 geregelde notificatieplicht bij een adviesaanvraag aan het LBB daarvoor het bewijs. Uit het feit dat de wetgever het in het ene geval (LBB-advies) wel regelt, maar in het andere geval (start eigen onderzoek) niet, dient naar onze mening a-contrario te worden afgeleid dat die verplichting juist niet bestaat voor het eigen onderzoek. Had de wetgever dat gewild, dan had hij dat wel geregeld, zo is onze gedachte.
In de wetsgeschiedenis zijn echter eerder aanwijzingen te vinden voor het tegendeel, zie bijvoorbeeld de volgende passage: “De wet Bibob omschrijft de voorwaarden waaronder in de persoonlijke levenssfeer kan worden ingegrepen. Diegene die bepaalde, bij wet aangewezen rechtsverhoudingen met de overheid aangaat of reeds tot de overheid in een dergelijke rechtsverhouding staat, en ten aanzien van wie op grond van vooraf geformuleerde beleidskaders een ingrijpende integriteitsbeoordeling passend wordt geacht, kan worden onderworpen aan een beoordeling (etc.).[12] De betrokkene weet met het indienen van zijn vergunningaanvraag derhalve dat over hem gegevens uit gesloten bronnen kunnen worden geraadpleegd.
Tegen de visie van het Hof pleit tenslotte ook dat over anderen dan de betrokkene of over personen in andere (niet Bibob) procedures politie- en/of justitiële gegevens kunnen worden geraadpleegd, zonder dat zij daarover worden geïnformeerd. Daaruit blijkt dat de Bibob-vragenlijst niet de functie kan hebben die het hof haar toedicht. Te denken valt bijvoorbeeld aan de volgende personen:
- sommige relaties als bedoeld in artikel 3, vierde lid onder c. Wet Bibob van de betrokkene in het kader van het eigen Bibob-onderzoek. Het bestuursorgaan is bevoegd de justitiele documentatie over hen te raadplegen, terwijl zij geen Bibob-vragenlijst krijgen toegezonden;
- alle relaties van de betrokkene in het kader van het LBB-onderzoek. Zij worden door het LBB onderzocht, terwijl het bestuursorgaan ingevolge artikel 32 uitsluitend de betrokkene zelf heeft te informeren;
- de exploitant en de leidinggevende in het kader van de levensgedragtoets op grond van de Alcoholwet.
Tot slot
Het oordeel van het hof over het eigen onderzoek is naar onze mening op een onjuiste motivering gebaseerd. De vraag is nu hoe hiermee dient te worden omgegaan in het kader van het eigen onderzoek. Door deze beschikking staat het uiteraard niet vast dat het raadplegen van gesloten bronnen voorafgaand aan het uitreiken van de Bibob-vragenlijst niet is toegelaten. De zaak ging immers over een andere kwestie (toekenning van het verschoningsrecht) en niet over de rechtmatigheid van het toepassen van Bibob-bevoegdheden. Bovendien slaat het hof op essentiële punten de plank mis. Wij zijn van mening dat gesloten bronnen ook voorafgaand aan het uitreiken van de Bibob-vragenlijst kunnen worden geraadpleegd. Zekerheidshalve kan er gelet op de beschikking van het hof echter wellicht vanaf nu beter voor worden gekozen om de Bibob-vragenlijst als startpunt van het onderzoek te laten gelden.
De nieuwsbrief ontvangen?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan.
Voetnoten
[1] Voorheen in artikel 30, zesde lid, zie Kamerstukken II 2011–2012, 32 676, nr. 7, p. 7
[2] Kamerstukken II 2018–2019, 35 152, nr. 3, p. 7 en 8.
[3] Namelijk het Besluit politiegegevens en het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens.
[4] Staatsblad 2013-205.
[5] Staatsblad 2020 279.
[6] Kamerstukken II 2018–2019, 35 152, nr. 3, p. 7 en 8.
[7] Kamerstukken II 2018-2019, 35152, nr. 3, p. 8.
[8] Kamerstukken II 2018-2019, 35152, nr. 3, p. 11 en 12.
[9] Kamerstukken II 2018-2019, 35152, nr. 3, p. 8.
[10] artikelen 4.3 eerste lid onder l. van het Besluit politiegegevens en artikel 15, eerste lid onder b. van het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens
[11] Kamerstukken II 2018-219, 35152, nr. 3, p. 12.
[12] Staatsblad 2013-205, p. 8.