In oktober vorig jaar reageerden wij op een annotatie in De Gemeentestem van Benny van der Vorm bij ECLI:NL:RVS:2023:2613.[1] Hij betoogde dat een overtreding van de Wabo[2] waarvoor in deze zaak een last onder dwangsom was opgelegd, niet kon worden betrokken bij de motivering van het gevaar als bedoeld in artikel 3, eerste lid van de Wet Bibob. Deze overtreding is volgens hem niet aan te merken als een strafbaar feit of als een feit waarvoor een bestuurlijke boete is opgelegd.[3]
Dat waren wij niet met hem eens. Van der Vorm had over het hoofd gezien dat een overtreding van deze (en diverse andere) Wabo-bepaling(en) strafbaar was gesteld in artikel 1a, onder 2° van de Wet op de economische delicten.[4] Niet de last onder dwangsom vormde de grondslag voor het betrekken van de gedraging bij de Bibob-conclusie, maar wel het gegeven dat diezelfde gedraging strafbaar is gesteld. Hoewel dat inderdaad niet uit de uitspraak blijkt, ligt die conclusie redelijk voor de hand.
Ons artikel gaf Van der Vorm aanleiding om zich nogmaals over deze kwestie uit te laten.[5] Hij concludeert wederom dat het problematisch is dat overtredingen waarvoor een herstelsanctie is opgelegd, bijdragen aan het gevaar.[6] Dit levert spanning (maar kennelijk geen strijd) op met het legaliteitsbeginsel. Zijn argumenten, voor zover wij die goed begrijpen, overtuigen echter niet.[7] Met het risico op een herhaling van zetten reageren wij in dit artikel op die argumenten.
Strafbaar feit
Van der Vorm leidt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State weliswaar af dat artikel 2.1, eerste lid onder c. van de Wabo meerdere malen is overtreden, maar komt ook tot de conclusie dat “uit dit enkele gegeven (…) niet kan worden geconcludeerd dat (…) sprake is van gedragingen die strafbaar zijn gesteld in de Wet op de economische delicten.”[8]
Deze stelling is echter in tegenspraak met zijn eerdere constatering dat “uit art. 1a, onder 2, Wet op de economische delicten blijkt dat overtredingen van de voorschriften, gesteld bij of krachtens art. 2.1, aanhef, eerste lid, en c, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (oud), een economisch delict is.”[9]
Deze passages kunnen niet allebei waar zijn; men kan niet enerzijds concluderen dat een gedraging een economisch delict is, om anderzijds ook te stellen dat dezelfde gedraging niet strafbaar is gesteld. Hoe het ook zij, de bewuste gedraging levert uiteraard wel degelijk zowel een overtreding op waarvoor een last onder dwangsom kan worden opgelegd, als een strafbaar feit.
Van der Vorm brengt daar tegenin dat het “aan de strafrechter [is] om vast te stellen dat sprake is van een strafbaar feit.”[10] Deze zin heeft ons heel wat hoofdbrekens bezorgd. Is het niet aan de wetgever om gedragingen strafbaar te stellen?[11] Of bedoelt hij dat de strafrechter eerst een veroordeling moet uitspreken, voordat een gedraging als strafbaar feit bij de beoordeling van het Bibob-gevaar kan worden betrokken? Wij kunnen ons dat niet goed voorstellen, want Van der Vorm erkent in een voetnoot bij deze zin terecht dat een veroordeling niet noodzakelijk is om een gevaar te motiveren. Waarom de strafrechter in dit verband dan wel op het toneel verschijnt, is ons onduidelijk.
Vermoedens
Dat brengt ons bij het tweede bezwaar van Van der Vorm. Hij vindt het een probleem dat sprake is van vermoedens.[12] Hij vraagt zich af of “het vermoedelijk gepleegde strafbare feit - het economische delict van art. 2.1 aanhef en onder c, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (oud) - mag worden gebruikt ter motivering van het gevaar”.[13] Terzijde: is Van der Vorm ineens tóch van mening dat sprake is van een strafbaar feit? Zijn formulering duidt daar wel op.
Het gevaar wordt echter vastgesteld op basis van feiten en omstandigheden die erop wijzen of doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat[14] tot bepaalde strafbare feiten.[15] Het onderscheid tussen erop wijzen en doen vermoeden is van belang voor de motiveringsplicht van het bestuursorgaan. Is sprake van feiten en omstandigheden die doen vermoeden, dan heeft het bestuursorgaan de ernst van dat vermoeden te motiveren.[16] Is het vermoeden onvoldoende ernstig, dan draagt dat strafbare feit uiteraard niet bij aan de Bibob-conclusie. In geval van feiten en omstandigheden die erop wijzen, dan geldt deze plicht niet en staat de betrokkenheid bij het strafbare feit van de persoon in kwestie wat de Bibob-beoordeling betreft vast.
De wet geeft in artikel 3a, eerste lid een limitatieve opsomming van de feiten en omstandigheden die erop wijzen: een veroordeling, een onherroepelijke strafbeschikking, een transactie, een onherroepelijke bestuurlijke boete en een bestuurlijke boete waarop de bestuursrechter tenminste in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. De wet duidt niet aan wat onder doen vermoeden valt, maar dat zijn in ieder geval niet de feiten en omstandigheden die in artikel 3a, eerste lid worden genoemd. Het enige dat uit de wet volgt, is de hiervoor genoemde opdracht aan het bestuursorgaan om de ernst van het vermoeden in dat geval te motiveren. Uit jurisprudentie van de Afdeling blijkt dat dit vermoeden dient te worden gebaseerd op gegevens van de daartoe bevoegde instanties, op basis van ambtsedig opgestelde rapporten of bevindingen.[17] Mogelijk heeft Van der Vorm het onderscheid tussen erop wijzen en doen vermoeden niet scherp. Hij beperkt zich namelijk tot de limitatieve opsomming van feiten die erop wijzen uit artikel 3a, eerste lid, maar benoemt niet dat daarnaast ook de categorie doen vermoeden bestaat.
Terug naar de overtreding van artikel 2.1, eerste lid onder c. van de Wabo. Feiten en omstandigheden die erop wijzen hadden zich getuige de uitspraak niet voorgedaan. Een last onder dwangsom wordt immers niet als zodanig in artikel 3a, eerste lid van de Wet Bibob aangeduid. In dat geval is sprake van feiten en omstandigheden die doen vermoeden en dient, zoals hiervoor opgemerkt, de ernst van dat vermoeden te worden gemotiveerd.
Van der Vorm vraagt zich af of bij een Wabo-overtreding sprake kan zijn van vermoedens van strafbare feiten, indien er geen opsporings- en vervolgingsacties hebben plaatsgehad. Dat is volgens hem een aanwijzing dat geen sprake is van vermoedens.[18] De Wabo-overtreding wordt echter in de regel afgeleid uit op ambtseed opgemaakte bevindingen van de daartoe bevoegde toezichthouders. Wanneer het dwangsombesluit ook nog eens onherroepelijk is, dan zal er weinig twijfel bestaan over de ernst van het vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot de gedraging die zowel een overtreding van de Wabo, als een strafbaar feit oplevert.[19]
De last onder dwangsom
Van der Vorm vraagt zich tenslotte af hoe het kan dat een overtreding waarvoor een last onder dwangsom is opgelegd, kan bijdragen aan het gevaar, terwijl de woorden “last onder dwangsom” niet in de memorie van toelichting voorkomen.[20] Hij is van mening dat de wetgever dit in artikel 1, vijfde lid van de Wet Bibob had moeten regelen. Volgens die bepaling wordt onder strafbaar feit mede verstaan een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
Ook deze vraag is eenvoudig (nogmaals)[21] te beantwoorden. Van der Vorm lijkt zich blind te staren op de afdoeningswijze, terwijl die juist niet doorslaggevend is. Het bestuursorgaan heeft bij de toepassing van artikel 3 van de Wet Bibob immers een eigen bestuursrechtelijke verantwoordelijkheid, die los staat van de met strafvervolging belaste organen.[22] Het gaat er in het systeem van de Wet Bibob dan ook niet om of, hoe en door wie de gedraging is bestraft, maar of die gedraging strafbaar is gesteld, dan wel dat daarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.[23] Toegepast op deze zaak: de overtreding is niet bij de Bibob-beoordeling betrokken vanwege de last onder dwangsom, maar wel omdat dezelfde gedraging waarvoor de last was opgelegd, strafbaar is gesteld. Artikel 1, vijfde lid speelt in deze zaak dan ook geen rol.
Conclusie
Het Bibob-gevaar wordt bepaald aan de hand van de vraag of de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten. Onder het begrip strafbaar feit verstaat de Wet Bibob ook een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Indien op een overtreding een last onder dwangsom volgt, dan kan die gedraging bij de Bibob-beoordeling worden betrokken, wanneer die ook strafbaar is gesteld of bestuurlijk beboetbaar is. Veel complexer dan dat is het niet.
[1] Gst 2023/71.
[2] Oud. De Wabo is inmiddels vervangen door de Omgevingswet.
[3] P. 5 en 6. Wij merken op dat de wet niet spreekt over “is opgelegd” maar over “kan worden opgelegd”. Deze onjuiste weergave van de betreffende bepaling (artikel 1 lid 5) zou de oorzaak kunnen zijn van het spoor waarop Van der Vorm zich bevindt.
[4] Althans, uit zijn annotatie blijkt niet dat hij deze mogelijkheid heeft overwogen.
[5] Gst 2024/18.
[6] P. 89.
[7] De oorspronkelijke discussie betrof de vraag of deze overtredingen kunnen worden betrokken bij de Bibob-beoordeling. In het meest recente artikel wordt daar de evenredigheid aan toegevoegd. Wij beperken ons in dit artikel tot de oorspronkelijke discussie, maar wijzen in het kader van de evenredigheid wel op ABRvS 17 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2450, waarin de Afdeling oordeelde dat Wabo (i.c. bouwgerelateerde) overtredingen tot een evenredige weigering of intrekking van de vergunning kunnen leiden, wanneer die ernstig zijn en/of structureel zijn gepleegd (r.o. 9.1).
[8] P. 91.
[9] P. 90.
[10] P. 90.
[11] Deze vraag is uiteraard retorisch, immers: geen straf zonder voorafgaande strafbepaling.
[12] “Er speelt nog een ander probleem. Nu geen sprake is van een veroordeling, strafbeschikking, transactie, onherroepelijke bestuurlijke boete of een oordeel van de bestuursrechter dat een bestuurlijke boete terecht is opgelegd, blijft het bij vermoedens.” (p. 90).
[13] P. 90, de onderstreping is van onze hand. Van der Vorm lijkt zich overigens niet te realiseren dat een vermoedelijk gepleegd strafbaar feit in geen enkel geval ter motivering van het gevaar kan worden gebruikt. Dat strafbare feit zelf dient aannemelijk te zijn. Dat betekent volgens de Afdeling dat het “zozeer waarschijnlijk is dat het feit heeft plaatsgevonden, dat het als vaststaand moet worden aangenomen”, zie bijvoorbeeld ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2279, r.o. 16.2. Het begrip vermoeden heeft betrekking op de relatie tot het strafbare feit. Wij gaan ervan uit dat Van der Vorm met vermoeden doelt op het in relatie staan tot strafbare feiten.
[14] Zoals voor de b-grond volgt uit artikel 3, derde lid onder a. van de Wet Bibob. Volgens artikel 3, vierde lid onder c. jo artikel 1 is dat het geval als de betrokkene die feiten zelf heeft gepleegd, of wanneer een ander dat heeft gedaan en die ander vermogen (heeft) verschaft, leiding geeft of heeft gegeven, zeggenschap heeft of heeft gehad of in een zakelijk samenwerkingsverband heeft of heeft gestaan.
[15] Namelijk die overeenkomen of samenhangen met de activiteiten van de vergunning. Deze zogeheten eis van samenhang speelt in deze discussie geen echter geen rol.
[16] Zie voor de b-grond artikel 3, derde lid onder b. van de Wet Bibob.
[17] ABRvS september 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3267, r.o. 4.2. De Kwaliteitscommissie Bibob constateerde eerder in haar jaarverslag 2013 (pagina 4) hetzelfde. Dit verslag is te raadplegen via Evaluatie Wet BIBOB | Tweede Kamer der Staten-Generaal.
[18] Wij begrijpen: een vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten.
[19] Ook de aannemelijkheidsgrens die geldt voor het strafbare feit wordt dan ruimschoots gehaald, zie voetnoot 13.
[20] P. 91.
[21] Zie onze reactie op de annotatie.
[22] ABRvS 22 november 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AZ2786, r.o. 2.4.1 en Kamerstukken II 2018-2019, 35152, nr. 3, p. 23.
[23] Zie nogmaals de formulering van artikel 1, vijfde lid van de Wet Bibob. Dit deed zich in deze zaak niet voor omdat de Wabo-overtreding niet bestuurlijk beboetbaar is.