Steeds vaker verbreken een vergunningaanvrager en een criminele zakenpartner al dan niet te goeder trouw hun zakelijke banden gedurende een Bibob-onderzoek, uiteraard met de bedoeling alsnog een vergunning te verkrijgen. De vraag is hoe bestuursorganen om kunnen gaan met dit zogenaamde verbroken zakelijk samenwerkingsverband, indien zij aanwijzingen hebben dat de banden niet daadwerkelijk verbroken zijn.
ZAKELIJK SAMENWERKINGSVERBAND
Om schijnconstructies te voorkomen wordt in een Bibob-onderzoek niet alleen gekeken naar het verleden van de betrokkene (zoals de vergunningaanvrager) zelf, maar wordt ook zijn zakelijke omgeving onderzocht. In een eerdere bijdrage benoemden wij reeds de relevante partijen, namelijk bestuurders, aandeelhouders, vermogensverschaffers en het zakelijk samenwerkingsverband. Kan het bestuursorgaan één of meerdere van deze relaties tussen betrokkene en een derde motiveren, dan weegt het verleden van die derde mee bij het bepalen van de mate van gevaar.
De meest complexe van deze vier relaties is het zakelijk samenwerkingsverband. De kern daarvan is dat ook personen zonder formele, maar met feitelijke invloed op (de onderneming van) de betrokkene bij het Bibob-onderzoek kunnen worden betrokken. Er is geen beperking aan de feiten en omstandigheden waaruit die invloed kan blijken; dat varieert bijvoorbeeld van uitlatingen op social media tot nauwe financiële verwevenheid. Het komt regelmatig voor dat de betrokkene op meerdere manieren in relatie tot een derde staat. Iemand die bijvoorbeeld vermogen verschaft of aandeelhouder is, kan ook op andere manieren invloed uitoefenen en daarmee ook in een zakelijk samenwerkingsverband staan. De financiële verwevenheid of de aandeelhoudersrelatie vormen dan (niet noodzakelijke) elementen van het zakelijk samenwerkingsverband. Het verbreken van die financierings- of aandeelhoudersrelatie betekent dan ook niet per definitie dat het zakelijk samenwerkingsverband is beëindigd.
PRAKTIJK
In de praktijk komt het regelmatig voor dat een advies van het Landelijk Bureau Bibob met de conclusie ernstig gevaar is gebaseerd op strafbare feiten die zijn gepleegd door de persoon tot wie de betrokkene in een zakelijk samenwerkingsverband staat. In toenemende mate stellen betrokkenen en hun zakenpartners gedurende de Bibob-procedure echter dat zij de relatie inmiddels hebben verbroken. Dat gebeurt bijvoorbeeld in het kader van de zienswijze op een voorgenomen weigering of intrekking van de vergunning. In het ene geval wordt de relatie verbroken op een wijze die vertrouwen wekt, maar soms resteren er aanwijzingen dat de vergunningaanvrager als stroman blijft fungeren van de derde en is alleen de schijn van een verbroken relatie gewekt.
VERBROKEN ZAKELIJK SAMENWERKINGSVERBAND SINDS 2013
Sinds de wetswijziging van 2013 is het mogelijk dat ook een verbroken zakelijk samenwerkingsverband bij de beoordeling van het gevaar wordt betrokken. De wet stelt sinds dat moment immers dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten, indien een ander de feiten heeft gepleegd en deze persoon in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan (artikel 3, vierde lid aanhef en onder c). De wettekst lijkt te suggereren dat alle zakelijke relaties uit het (verre) verleden van de betrokkene tegengeworpen kunnen worden. Dat is gelukkig niet het geval. In antwoorden op Kamervragen heeft de minister dit punt als volgt genuanceerd:
Volgens de tekst van de wet moet het zakelijk samenwerkingsverband op het moment dat het bestuursorgaan het besluit over verlening of intrekking van de vergunning neemt, nog bestaan. Criminelen spelen hier steeds beter op in door een samenwerkingsverband dat in een Bibob-onderzoek is gebleken, gedurende de lopende procedure op papier te kwader trouw te verbreken. Het bestuur komt daarmee in een positie dat het gedurende de lopende procedure telkenmale moet bewijzen dat het samenwerkingsverband nog daadwerkelijk bestaat. Deze bewijspositie zet het bestuur op een achterstand. Gezocht is naar een manier om meer evenwicht in de posities van bestuur en betrokkene te brengen zonder de rechtsbescherming van de betrokkene aan te tasten. De oplossing die hiervoor in het wetsvoorstel wordt voorgesteld is de eis dat het zakelijk samenwerkingsverband nog bestaat te laten vervallen zodat ook samenwerkingsverbanden die (recent) verbroken zijn in de beoordeling kunnen worden betrokken. Hoewel deze samenwerkingsverbanden formeel verbroken zijn, kunnen deze samenwerkingsverbanden nog een actuele en relevante doorwerking hebben (Kamerstukken II 2010-2011, 32767, nr. 6, p. 36).
In de memorie van toelichting wordt bovendien opgemerkt dat het bestuursorgaan dient te motiveren dat het zakelijk samenwerkingsverband uit het verleden een ernstig gevaar in de toekomst kan opleveren. De duur van het samenwerkingsverband en de kennis die de betrokkene had van het strafrechtelijk verleden van de samenwerkingspartner, zo vervolgt de memorie van toelichting, kunnen hierbij onder meer een rol spelen (Kamerstukken II 2010-2011, 32676, nr. 3, p. 13).
JURISPRUDENTIE
Vreemd genoeg bestaat er weinig jurisprudentie over het verbroken zakelijk samenwerkingsverband. Kennelijk hebben gemeenten deze mogelijkheid nog niet echt ontdekt. In een van de weinige uitspraken over dit thema heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in maart van dit jaar in een zaak van de gemeente Tilburg het volgende opgemerkt:
De burgemeester heeft in zijn motivering geen aandacht besteed aan het feit dat het zakelijk samenwerkingsverband is verbroken. Hij heeft niet gemotiveerd dat het zakelijk samenwerkingsverband ook na de verbreking daarvan nog steeds een ernstig gevaar met zich kan brengen. Zoals ook volgt uit de Memorie van toelichting bij de Evaluatie- en uitbreidingswet bibob (Kamerstukken II, 32676, nr. 3, blz. 13), is het aan het bestuursorgaan om te motiveren dat een zakelijk samenwerkingsverband uit het verleden voor de toekomst een ernstig gevaar als bedoeld in artikel 3 van de Wet bibob kan opleveren.
BETREKKEN VAN HET VERBROKEN ZAKELIJK SAMENWERKINGSVERBAND IN DE BEOORDELING?
De vraag is nu wanneer een (volgens de betrokkene) verbroken zakelijke relatie bij de beoordeling kan worden betrokken. Volgens de Afdeling kan dat alleen dan, indien het bestuursorgaan kan motiveren dat het verbroken zakelijk samenwerkingsverband nog een ernstig gevaar kan opleveren. Het probleem daarvan is het volgende: dat is nooit het geval. Is een relatie daadwerkelijk verbroken, dan heeft de zakenpartner geen invloed meer, is het gevaar geweken en kan de vergunning worden verleend. Het Bibob-instrument heeft dan naar behoren gefunctioneerd.
De Afdeling is echter niet ingegaan op de hiervoor besproken nuancering van de minister, namelijk dat hij heeft beoogd de bewijspositie van het bestuur te vereenvoudigen. Die opmerking vormt naar onze mening de essentie van de in 2013 gecreëerde mogelijkheid van het verbroken zakelijk samenwerkingsverband. Wij leiden daaruit af dat het aan de betrokkene is om ondubbelzinnig aan te tonen dat de zakelijke relatie daadwerkelijk voorbij is. Laten hij of zijn zakenpartner ook maar enige twijfel bestaan over het voorbestaan van de relatie, dan heeft de vereenvoudigde bewijspositie van het bestuursorgaan tot gevolg dat het -al dan niet- verbroken zakelijk samenwerkingsverband relevant is voor de beoordeling van het gevaar. Een deel van de bewijslast (of motiveringsplicht) is dus verschoven van het bestuursorgaan naar de betrokkene. Dat is alleszins redelijk: hij heeft de schijn immers tegen en moet nu zijn uiterste best doen om zijn probleem op te lossen. Dit is naar onze mening de enige uitleg die recht doet aan de bedoeling van de wetgever en het bestuur daadwerkelijk in staat stelt schijnconstructies tegen te gaan. In die zin is dit een “nadeel van de twijfel bepaling”.
Het feit dat de relatie als verbroken wordt gekwalificeerd, doet de uitkomst van de Bibob-procedure overigens niet per definitie veranderen. Kwamen het LBB en het bestuursorgaan voor het verbreken van de relatie tot een ernstig gevaar conclusie, dan zal dat na het verbreken ervan op grond van de wet niet anders hoeven zijn.
SCENARIO’S
Het voorgaande leidt tot een aantal verschillende scenario’s, in geval de betrokkene in de loop van de Bibob-procedure (of vlak daarvoor) betoogt dat de zakelijke relatie is verbroken.
- Het bestuursorgaan komt tot de conclusie dat het zakelijk samenwerkingsverband te goeder trouw is verbroken. Het verleden van de voormalige zakenpartner staat vergunningverlening niet meer in de weg.
- Hoewel de betrokkene stelt dat de relatie verbroken is, zijn er voldoende omstandigheden op grond waarvan een actueel zakelijk samenwerkingsverband kan worden gemotiveerd. Het zakelijk samenwerkingsverband is dan uiteraard (anders dan de betrokkene stelt) niet verbroken.
- De betrokkene heeft weliswaar een aantal maatregelen genomen om aan te tonen dat de relatie is verbroken, maar er resteren aanwijzingen dat de zakenpartner nog steeds invloed uitoefent. De aanwijzingen zijn echter niet zodanig sterk dat het bestuursorgaan een actueel zakelijk samenwerkingsverband kan motiveren. Naar onze mening is de mogelijkheid van het verbroken zakelijk samenwerkingsverband juist voor deze situatie gecreëerd. Het bestuursorgaan kan vanwege de vereenvoudigde bewijspositie daar nu dus op terug vallen en het verleden van de zakenpartner bij de beoordeling blijven betrekken. Als kanttekening merken wij op dat de Afdeling zich nog niet over deze redenering heeft uitgesproken en uiteraard anders kan oordelen.