Op 4 september jl. heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een belangrijke uitspraak gedaan over het zakelijk samenwerkingsverband. Deze uitspraak is om twee redenen relevant. Ten eerste maakt de Afdeling duidelijk dat wanneer de betrokkene gedurende de Bibob-procedure het zakelijk samenwerkingsverband stelt te verbreken, hij er geen enkele twijfel over kan laten bestaan of de zakelijke banden (zowel formeel als feitelijk) daadwerkelijk verbroken zijn. Enige twijfel daarover wordt in zijn nadeel uitgelegd. Ten tweede komt de Afdeling tot de conclusie dat het gebruik van het (verbroken) zakelijk samenwerkingsverband geen strijd oplevert met de EU Dienstenrichtlijn.
ZAKELIJK SAMENWERKINGSVERBAND
Om schijnconstructies te voorkomen wordt in een Bibob-onderzoek niet alleen gekeken naar het verleden van de betrokkene (zoals de vergunningaanvrager) zelf, maar wordt ook zijn zakelijke omgeving onderzocht. In een eerdere bijdrage benoemden wij reeds de relevante partijen, namelijk bestuurders, aandeelhouders, vermogensverschaffers en het zakelijk samenwerkingsverband. Kan het bestuursorgaan één of meerdere van deze relaties tussen betrokkene en een derde motiveren, dan weegt het verleden van die derde mee bij het bepalen van de mate van gevaar. De meest complexe van deze vier relaties is het zakelijk samenwerkingsverband. De kern daarvan is dat ook personen zonder formele, maar met feitelijke invloed op (de onderneming van) de betrokkene bij het Bibob-onderzoek kunnen worden betrokken.
BURGEMEESTER TILBURG TREKT VERGUNNINGEN IN
In deze zaak draait het om de door de burgemeester van Tilburg ingetrokken Dhw- en exploitatievergunning van een discotheek (hierna: betrokkene). De burgemeester had op basis van een advies van het Landelijk Bureau Bibob een zakelijk samenwerkingsverband aangenomen tussen de betrokkene en een derde, omdat die derde nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering van de discotheek. Nadat het advies was uitgebracht, heeft de betrokkene echter gesteld dat hij het zakelijk samenwerkingsverband inmiddels had verbroken. Daartoe verstrekte hij de gemeente een aantal stukken, waaronder de beëindiging van het dienstverband, een bewijs dat het e-mailadres van de derde niet meer in gebruik was en verklaringen van werknemers dat de derde niet meer bij de discotheek werkzaam was. Hoewel de burgemeester feiten aanvoerde die erop duidden dat er van een verbroken zakelijke relatie helemaal geen sprake was, kwam de Afdeling tot de conclusie dat 1) het zakelijk samenwerkingsverband wel bestond ten tijde van het uitbrengen van het advies, maar 2) de burgemeester in het besluit geen aandacht had besteed aan het feit dat het zakelijk samenwerkingsverband was verbroken en dat deze relatie nog een ernstig gevaar met zich meebracht. De Afdeling droeg de burgemeester daarom op om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.
VERBROKEN ZAKELIJK SAMENWERKINGSVERBAND
In een eerdere bijdrage merkten we op dat de Afdeling hiermee voorbij was gegaan aan de uitleg die de minister aan de Kamer had gegeven, toen het verbroken zakelijk samenwerkingsverband werd besproken in het kader van de wijziging van de Wet Bibob in 2013. De minister had, kort gezegd, opgemerkt dat bestuursorganen in bewijsnood komen als de betrokkene gedurende de vergunningenprocedure de zakelijke relatie met de crimineel verbreekt. Met deze mogelijkheid beoogde hij die bewijspositie van het bestuur te vereenvoudigen. (Kamerstukken II 2010-2011, 32767, nr. 6, p. 36). Deze opmerking vormt naar onze mening de essentie van het verbroken zakelijk samenwerkingsverband. Wij leiden daaruit af dat het aan de betrokkene is om ondubbelzinnig aan te tonen dat de zakelijke relatie daadwerkelijk voorbij is. Laten hij of zijn zakenpartner ook maar enige twijfel bestaan over het voorbestaan van de relatie, dan heeft de vereenvoudigde bewijspositie van het bestuursorgaan tot gevolg dat het -al dan niet verbroken- zakelijk samenwerkingsverband relevant is voor de beoordeling van het gevaar. Een deel van de bewijslast (of motiveringsplicht) is dus verschoven van het bestuursorgaan naar de betrokkene. Dat is alleszins redelijk: hij heeft de schijn immers tegen en moet nu zijn uiterste best doen om zijn probleem op te lossen. Dit is naar onze mening de enige uitleg die recht doet aan de bedoeling van de wetgever en het bestuur daadwerkelijk in staat stelt schijnconstructies tegen te gaan. In die zin noemden wij dit een “nadeel van de twijfel bepaling”.
HERNIEUWDE INTREKKING
De Tilburgse burgemeester toonde doorzettingsvermogen en trok de vergunningen ook in het nieuwe besluit op bezwaar in. Daartoe voerde hij aan dat de derde ook na het verbreken van het dienstverband op verschillende momenten bij of in de discotheek aanwezig was en zich daarbij feitelijk gedroeg als eigenaar of bedrijfsleider, terwijl hij niet op de vergunningen of in het handelsregister stond vermeld. De Afdeling stelde de burgemeester in de meest recente uitspraak van 4 september nu wel in het gelijk en concludeerde dat de exacte betrokkenheid van de derde onduidelijk was en dat die betrokkenheid leek te worden verhuld. De Afdeling zag dan ook geen aanleiding meer voor het oordeel dat de burgemeester onvoldoende had gemotiveerd dat het zakelijk samenwerkingsverband, ondanks het verbreken ervan, nog een ernstig gevaar oplevert.
Deze uitspraak doet naar onze mening volledig recht aan de bedoeling van de wetgever, doordat ze de bewijslast inderdaad laat verschuiven van het bestuursorgaan naar de betrokkene en de onduidelijkheid voor rekening van die laatste laat.
Deze zaak roept overigens ook de vraag op in hoeverre de betrokkene de burgemeester en de Afdeling niet bewust op het verkeerde been heeft gezet. Het lijkt er op dat de documenten die zijn verstrekt ter onderbouwing van de stelling dat de derde geen rol meer speelde in de onderneming (waaronder verklaringen van werknemers) niet waarheidsgetrouw waren. Juist om deze discussie te voorkomen heeft de overheid de figuur van het zakelijk samenwerkingsverband hard nodig.
GEEN STRIJD MET DIENSTENRICHTLIJN
De betrokkene betoogde overigens ook dat het het gebruik van het (verbroken) zakelijk samenwerkingsverband in strijd is met de EU Dienstenrichtlijn. De Dienstenrichtlijn stelt in artikel 10 onder meer dat de criteria op grond waarvan vergunningen worden beoordeeld duidelijk, ondubbelzinnig en objectief moeten zijn. Volgens de betrokkene is het onduidelijk onder welke omstandigheden een verbroken zakelijk samenwerkingsverband kan worden toegerekend aan de belanghebbende en hoe lang een verbroken zakelijk samenwerkingsverband mag blijven meewegen. De Afdeling gaat in dat betoog niet mee; juist omdat het zakelijk samenwerkingsverband alleen kan worden tegengeworpen bij een ernstig gevaar, is de bepaling duidelijk en objectief genoeg. De Afdeling laat het bestuursorgaan ruimte om dit per geval te onderbouwen.
Dat de Afdeling dit argument niet honoreert, lijkt ons terecht. De stelling dat niet duidelijk is onder welke omstandigheden het bestuursorgaan een zakelijk samenwerkingsverband kan tegenwerpen (en, zo begrijpen wij, de burger zijn gedrag daarop niet kan aanpassen) is een vreemde. Het is namelijk vrij eenvoudig om dat te voorkomen. Als de betrokkene en de derde hun banden zowel formeel als feitelijk volledig en te goeder trouw verbreken zal geen redelijk handelend bestuursorgaan de vergunningen weigeren of intrekken. Doet hij dat wel, dan verwachten wij dat de Afdeling op dat moment (terecht) het besluit zal vernietigen.
Aanmelden voor de nieuwsbrief?
Meld u zich dan onderaan de homepagina aan.
.