IJzerman Background Image

Rotterdamse schijnconstructie ontrafeld

06 april 2021 | Bibob-relaties

Matthijs IJzerman

Recent heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wederom een belangrijke uitspraak gedaan over het zakelijk samenwerkingsverband.

De figuur van het zakelijk samenwerkingsverband strekt ertoe om schijnconstructies te voorkomen en maakt het mogelijk personen zonder formele, maar met feitelijke invloed op een onderneming in de Bibob-beoordeling te betrekken.

Het wekt dan ook geen verbazing dat het in de Bibob-praktijk vaak gaat over de vraag of de relatie tussen de betrokkene (zoals de vergunninghouder) en een criminele derde inmiddels is verbroken. Dat laatste zou er immers toe kunnen leiden dat de antecedenten van die derde niet meer bij de beoordeling worden betrokken. Dat is echter niet zonder meer het geval. De wetgever heeft het ook mogelijk gemaakt om verbroken relaties bij de beoordeling te betrekken, bijvoorbeeld als dat verbreken tijdens de Bibob-procedure gebeurt. De wetgever heeft hiermee de bewijspositie van het bestuursorgaan willen vereenvoudigen en willen voorkomen dat het bestuursorgaan keer op keer moet aantonen hoe de relatie tussen betrokkene en derde nu werkelijk in elkaar zit (Kamerstukken II 2010-2011, 32767, nr. 6, p. 36). In de praktijk komt deze regeling er naar onze mening op neer dat het aan de betrokkene is om te bewijzen dat een eenmaal vastgesteld zakelijk samenwerkingsverband niet meer bestaat. Laat hij daar twijfel over bestaan, dan legt de Afdeling die twijfel in zijn nadeel uit. Is de relatie echter daadwerkelijk en op bona fide wijze verbroken, dan kan het bestuursorgaan de derde niet meer bij de beoordeling betrekken.

Het kan uiteraard ook voorkomen dat de betrokkene stelt de relatie verbroken te hebben, maar dat uit de feiten het tegendeel blijkt. In dat geval is het zakelijk samenwerkingsverband actueel en is de vraag in hoeverre een verbroken relatie mee kan wegen niet van belang. Een dergelijk geval deed zich voor in de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling. Daarin stond de intrekking van een Drank- en horecawetvergunning en een exploitatievergunning door de burgemeester van Rotterdam centraal.

Elementen zakelijk samenwerkingsverband

Het Landelijk Bureau Bibob en de burgemeester kwamen tot de conclusie dat personen A en B tot de betrokkene in een zakelijk samenwerkingsverband stonden. A en B hadden antecedenten met betrekking tot de Opiumwet, vermogensdelicten en een geweldsdelict achter hun naam.

Het zakelijk samenwerkingsverband werd door middel van de volgende elementen onderbouwd:

  • betrokkene was door B verzocht om de vergunning aan te vragen, omdat B zelf een afwijzing had ontvangen;
  • B leverde de gegevens aan voor de aanvraag en betaalde de leges;
  • uit tap-gesprekken bleek dat A en B meerdere malen hebben verklaard dat zij eigenaar waren van de onderneming, hetgeen ook door een informant aan de TCI is verklaard;
  • uit de tap-gesprekken bleek ook een financieel belang van A en B: zij kregen vijftig procent van de winst, betaalden de drankvoorraad en voldeden achterstanden;
  • betrokkene verklaarde tegen de gemeente dat hij een schuld had bij B en A en B geld in de onderneming hadden geïnvesteerd. B zou op zijn beurt weer een schuld hebben aan de betrokkene;
  • uit de tapgesprekken bleek dat A en B bij de bedrijfsvoering betrokken waren door te spreken over openingstijden, de namen van leidinggevenden aan te leveren en de weekomzet mee te nemen.

Het standpunt van de betrokkene

Betrokkene meende dat het zakelijk samenwerkingsverband verbroken was. Hij heeft, zo stelde hij, direct alle contacten met A en B verbroken en hen de toegang tot de onderneming ontzegd, zodra hij kennisnam van hun strafrechtelijk verleden. A en B verklaarden bovendien dat zij geen samenwerkingsverband, financieel belang of zeggenschap in de onderneming hadden en daarvan ook geen eigenaar waren. Betrokkene verklaarde tenslotte dat de schulden waren vereffend.

Het oordeel van de Afdeling

De Afdeling wijst er ten eerste op dat betrokkene enerzijds en A en B anderzijds over een langere periode structureel samenwerkten, met een sterk zakelijk samenwerkingsverband tot gevolg. In het LBB-advies was die relatie aangeduid als schijnconstructie om de exploitatie via de betrokkene mogelijk te maken. In dergelijke gevallen van langdurige samenwerking verschuift de ‘bewijslast’ (zo schreven wij ook eerder) van de burgemeester naar de betrokkene. Die laatste moet dan aannemelijk maken dat hij “concrete en rechtens relevante pogingen heeft ondernomen om het zakelijk samenwerkingsverband te verbreken.” Daarvan was in dit geval geen sprake. In niet mis te verstane bewoordingen concludeert de Afdeling dat het zakelijk samenwerkingsverband nog springlevend was:

  • de verklaring van A en B, zo daar al betekenis kan worden toegekend, sluit niet uit dat zij op andere wijze bij de exploitatie betrokken zijn;
  • gelet op de intensieve betrokkenheid en financiële belangen van A en B bij de exploitatie is het onaannemelijk dat hun betrokkenheid is geëindigd;
  • de ontkenning van het feit dat A en B eigenaar waren, strookt niet met de tapgesprekken;
  • de stelling dat de schulden waren vereffend, was niet onderbouwd.

Tot slot

De Afdeling komt dus niet toe aan de vraag of het zakelijk samenwerkingsverband was verbroken, ondanks dat de betrokkene anders stelde. De kern van deze uitspraak is naar onze mening de overweging dat het onaannemelijk is dat de samenwerking is geëindigd, gelet op de intensieve betrokkenheid en financiële belangen van A en B. Daarmee zegt de Afdeling feitelijk dat het niet voor de hand ligt dat een stroman het in zijn macht heeft om de banden met de feitelijk eigenaren te verbreken. Met andere woorden: iets dat als schijnconstructie begint, kan daarna nog maar moeilijk iets anders worden. In meer algemene zin is de uitspraak van belang, omdat de Afdeling nog maar eens laat zien dat de bewijslast verspringt van het bestuursorgaan naar de betrokkene, wanneer hij stelt een eenmaal geconstateerd zakelijk samenwerkingsverband te hebben verbroken.

De nieuwsbrief ontvangen?

Meld u zich dan onderaan de homepagina aan.

Scroll